律师观点分析
成都市双流区人民法院
民 事 判 决 书
（2019）川0116民初8797号
原告：董XX，男，1959年7月26日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：董X，四川XX律师。
被告：彭XX，男，1968年12月21日出生，汉族，住成都市双流区。
委托诉讼代理人：辜XX，成都市高新XX桂溪法律服务所法律工作者。
被告：陈XX，女，1967年6月12日出生，汉族，住成都市高新XX。
被告：兰XX，男，1953年10月13日出生，汉族，住四川省中江县。
原告董XX与被告彭XX、陈XX、兰XX提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董XX及其委托诉讼代理人董X，被告彭XX的委托诉讼代理人辜XX，被告陈XX，被告兰XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董XX向本院提出诉讼请求：判令彭XX、陈XX、兰XX赔偿董XX医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失共计200718.8元。（医疗费131876.8元、住院伙食补助费1320元、营养费4020元、误工费20384元、护理费12194元、残疾赔偿金66432元、鉴定费2830元、交通费662元、精神损害抚慰金5000元，合计244718.8元，扣除已支付的44000元后，余200718.8元）。事实与理由：2019年3月13日，董XX在兰XX的雇佣下为成都市XX业主陈XX的房屋进行装修时受伤，该工程由陈XX发包给彭XX，彭XX转包给兰XX，兰XX雇佣董XX具体装修施工，约定工资每天350元。董XX在提供劳务过程中受到伤害，雇主兰XX应当承担赔偿责任，彭XX将装修工程转包给没有资质的兰XX，应当对损害后果承担连带赔偿责任，陈XX将装修工程发包给没有资质的彭XX，应当对董XX的损失承担连带赔偿责任。董XX为维护合法权益，现向法院提起诉讼，请求依法判决。
彭XX辩称，2019年3月2日，彭XX与兰XX签订了施工合同，约定彭XX将承包的家装工程的打墙、运建渣的部分发包给兰XX，并约定在过程中发生的事故由兰XX承担，故兰XX对董XX的损害后果应承担赔偿责任。导致董XX受伤的侵权人是唐XX，唐XX应承担主要责任，本案应当追加唐XX为被告。本案事故发生后，彭XX送董XX去救治，并垫付医疗费20000元，在成都高新区桂溪街道办事处安监处组织的调解下再次垫付20000元医疗费。彭XX不是管理者，基于人道主义上垫付了40000元，彭XX保留追讨费用的权利。请求驳回董XX对彭XX的诉讼请求。
陈XX辩称，陈XX将案涉工程全部包给彭XX，装修全过程陈XX都不管。陈XX并不存在任何过错，不应承担责任。董XX是完全民事行为能力人，打墙和穿墙有危险，其自身应该注意规避。
兰XX辩称，兰XX跟彭XX一起做活路做了10多年了，彭XX是老板。彭XX称与兰XX签了合同不是事实，兰XX没有跟彭XX签合同。彭XX让兰XX找几个人兰XX就找几个人。本案工程去做工的工人含兰XX在内一共是五个，做完了工钱总共1600元，五个人平分。在施工现场都是由彭XX管理和指挥，打墙他说打哪里就打哪里。兰XX也是和董XX一起做工的，董XX受伤兰XX不应该承担任何责任，应由彭XX和陈XX承担责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2019年2月，陈XX与彭XX口头约定陈XX将位于成都市XX房屋（以下简称“案涉房屋”）的装修工程发包给彭XX，装修内容为将该套房屋从套一房屋改为套二房屋，将房屋小阳台的墙敲掉，二四墙改为一二墙。彭XX承揽该工程后找到兰XX，商定由兰XX找人从事拆墙、铲灰、搬运建渣的工作，包干价为1600元。兰XX遂召集包括董XX在内的四名工人到场施工，兰XX本人亦参与施工，工钱1600元由五人平分，如有可变卖的剩余废品由兰XX处置。
2019年3月13日，董XX在案涉房屋作业时因另一名工人唐XX进行穿墙作业时墙面倒塌致右腿被砸伤，董XX随即被送往成都市XX住院治疗。当天下午，董XX家属与彭XX、兰XX、陈XX在协商医疗赔偿事宜时发生纠纷，彭XX拨打110电话报警。成都市公安局高新技术产业开发区分局巡警大队到现场进行了处理，并出具《110接处警登记表》，载明：“业主陈X雇佣彭X从事上述地址房屋装修工作，彭X又雇佣兰X从事砸墙作业，而伤者（右脚受伤，伤情未明）董X又受雇于兰X。上午9点左右，董X在进行砸墙过程中受伤并送医。下午彭X、兰X及伤者家属在与业主陈X协商医疗赔偿事宜时发生纠纷，遂彭X报警求助。巡组现场告知彭X等相关法律规定并现场协调双方，陈X与彭X等自行达成协议，由陈X预支付￥2000元给彭X等作为给董X的医疗费用，彭X给陈X出据借条”。彭XX、兰XX、陈XX在处警登记表中“当事人签字”处签名确认。陈XX按上述协调意见预支了2000元给彭XX，彭XX出具《收条》载明：“今收到25号院2栋1单元1704装修费2000元（贰仟）正。收款人：彭XX”。庭审中，陈XX与彭XX一致确认该2000元系彭XX向陈XX的借款。
在董XX住院治疗期间，经成都市高新XX桂溪街道办事处安委会办公室召集，董XX家属、彭XX、兰XX于2019年3月19日在桂溪街道XX进行协调并达成协议，《关于“董XX在大源小区受伤事故”相关协调协议》载明协议内容如下：“一、兰XX在已经垫付医疗药费4000元的基础上，协助伤者家属处理后续事宜（包括提供现场证词和协助警方和政府开展调查）；二、彭XX在已经垫付医疗药费20000元的基础上，再垫付医药费20000元；三、协调结束后，伤者家属对于兰XX和彭XX保留起诉的权利，但不得采用过激手段讨要医药费”。董XX家属以及兰XX、彭XX在上述协议上签名、捺印。当日，董XX之女向彭XX出具《收条》载明：“今收到，彭XX垫付董XX医疗费40000元（肆万圆正）”。
董XX住院治疗43天后，于2019年4月25日在成都市XX办理出院手续。出院诊断为：1.右胫腓骨中下段开放性骨折（GustiloII型）；2.右跟骨骨折；3.右足舟骨骨折；4.右小腿皮肤软组织擦挫伤；5.窦性心动过缓室性早搏。出院医嘱：1.全休贰月，避免风寒……；2.术后叁月内拄双拐下地活动，右下肢暂不负重，根据门诊复查情况决定负重时间及负重量，提早或过度负重可能导致骨折不愈合、钢板断裂等并发症……；3.骨科门诊随访（术后1、2、3、6、9、12月门诊随访），门诊复查X片及CT等相关检查。若跟骨骨折愈合不良，需再次入院手术治疗，根据骨折愈合情况于术后1年左右再次入院行内固定物取出手术……。董XX此次受伤用去院前门诊费2582.7元、住院医疗费111294.1元，共计113876.8元。
2019年8月17日，董XX委托四川科博司法鉴定所对其致残程度、后续治疗费用以及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年8月22日，四川科博司法鉴定所出具川科博鉴[2019]临鉴第1419号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人董XX的致残程度为十级。2.被鉴定人董XX的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。3.被鉴定人董XX的后续治疗费约需人民币18000元。董XX花去鉴定费2830元。
2019年11月21日，董XX诉至本院，提出前述诉讼请求。庭审中，1.各方一致确认董XX系在案涉房屋内作业时被另一工人唐XX敲墙敲下的砖砸伤右腿。2.彭XX、兰XX确认二人系长期合作伙伴，兰XX主张其是杂工，主要做拆墙、运建渣这些工作，彭XX需要人就喊兰XX找人，每次做完工当场付钱，参与工作的人平均分配。彭XX陈述其挂靠于某公司长期从事土建装修，平时都是通过电话找兰XX，把单个项目交给兰XX，兰XX属于召集人。董XX、兰XX一致确认敲墙等工作的工钱1600元由参与施工的五人平均分配。
另查明，1.董XX受伤后，彭XX垫付了40000元，兰XX垫付了4000元。2.董XX提交了《房屋租赁合同》一份，载明董XX承租了龙平洲位于成都市天府新XX的房屋，租期为2017年6月1日至2019年6月1日。3.彭XX提交了一份《施工合同》，载明：“甲方：彭XX；乙方：兰XX；现有甲方将自己承接工程中的：打墙、拆除、铲灰、运建渣等工作承包于乙方，工价照以往现场面议，人员由乙方自己安排，在规定时间内完工然后付工资。施工工程中如发生工程事故，人员伤亡，损坏别人财物等由乙方自己完全负责。此合同长期有效”。该合同尾部“甲方签字”处由彭XX签名、捺印，“乙方签字”处由兰XX签名、捺印。落款日期为2019年3月2日。该合同首部、尾部甲乙双方签名处以及尾XX款日期处为黑色水笔书写，其余部分内容均由蓝色水笔书写。庭审中，彭XX确认上述合同内容由其书写，落款时间亦为彭XX书写。彭XX主张合同中约定的工程即为案涉的房屋装修工程，兰XX予以否认，主张彭XX系本案事发后两个月才要求兰XX与他签订该份合同，兰XX怕拿不到工钱，就签名、捺印了；合同上的落款日期是彭XX后来自行加上去的，兰XX签名的时候没有该日期，从字迹也可看出不一致。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，故明晰劳务合同相对方是确定本案民事责任的基础。经审理查明，陈XX将案涉房屋的装修事宜发包给彭XX，彭XX与兰XX系多年合作关系，遂让兰XX找工人负责拆墙、铲灰、搬运建渣的工作，包干价为1600元。兰XX与董XX等五人均系实际施工的工人，在施工现场根据彭XX的安排从事其指定的工作，兰XX、董XX等人的劳务费均由彭XX发放，二人在庭审中亦确认工钱1600元由参与施工的五人平分，无证据显示兰XX在本案中赚取了中间差价。即兰XX自身亦系提供劳务的人员，其并未以董XX等人的劳动而获得收益，董XX等人的劳务成果并非为兰XX所享有。同时，彭XX提交的《施工合同》内容、落款日期均系彭XX自行书写，该合同并非一式两份、并未交由兰XX留存；合同内容无法反映系本案案涉的施工合同。故结合兰XX的抗辩意见，本院对彭XX提交的该份《施工合同》的证明目的不予采信，彭XX主张已将案涉工作发包给兰XX不符合审理查明的事实。因此，兰XX应仅系召集人，兰XX与董XX的劳务成果均为彭XX所享有，彭XX应当是董XX的劳务合同相对方。董XX在提供劳务中受伤，其受伤所致损失的赔偿责任应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，按董XX和彭XX各自的过错来确定。对双方过错，本院认为，彭XX作为接受劳务一方，其应当对劳务人员尽到安全管理和监督的责任，在作业过程中，彭XX应当提供足以保障劳务人员人身安全的工作条件，及时发现和排除安全隐患，但彭XX怠于履行上述义务，其对董XX受伤存在重大过错，应当承担主要责任。董XX作为提供劳务一方，其自述长期从事拆墙、铲灰、搬运建渣等杂工，董XX基于其长期的工作经验，理应具备一定的安全防护意识，在施工现场应注意合理规避风险、保护自身安全，但董XX未对自身安全尽到合理的注意义务，其存在一定过错，应承担次要责任。综合案件事实和双方各自的过错程度，本院酌定由彭XX承担90%的赔偿责任，由董XX本人自行承担10%的责任。彭XX主张应当追加唐XX为本案被告，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，董XX作为受害人，可选择向雇主或侵权人主张权利，本案系董XX向雇主主张损害赔偿提起的诉讼，故侵权人并非本案必要共同诉讼人，无需追加为被告，对彭XX该抗辩意见，本院不予采纳。
关于陈XX是否承担责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。本案中，陈XX将案涉房屋的装修工作发包给彭XX，经审查，该装修工作涉及房屋主体结构的变动，依法应当由具有相关建筑装修资质的主体进行，而陈XX将该工程发包给不具备施工资质和用工主体资格的自然人彭XX，陈XX应就其违法发包的行为与彭XX承担连带赔偿责任。
对董XX因伤造成的各项损失，本院逐一评析如下：1.医疗费。董XX主张其医疗费为113876.8元，并向本院提交了住院费发票一张，金额为111294.1元；门诊费发票七张，金额为2582.7元，故本院对董XX的医疗费总额予以确认，为113876.8元。2.后续医疗费。董XX出院医嘱载明根据骨折愈合情况于术后1年左右再次入院行内固定物取出手术，故取出内固定的后续治疗费属必然发生的医疗费用，可在本案中一并处理。董XX所需后续治疗费经四川科博司法鉴定所鉴定为18000元，本院予以支持。3.住院伙食补助费。董XX主张住院伙食补助费为30元/天×44天=1320元。本院认为，董XX住院期间应当享有住院伙食补助费，其住院天数为43天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，董XX的住院伙食补助费应计30元/天×43天=1290元。4.营养费。董XX主张营养费30元/天×（44日+90日）=4020元。本院认为，董XX因伤致十级伤残，其应当享有相应营养费。董XX的营养期经鉴定为90日，本院结合董XX的伤情及诊疗过程，对其鉴定意见予以采纳，故营养费计20元/天×90天=1800元。5.误工费。董XX主张误工费33216元/年÷365日×（44日+180日）=20384元。本院认为，董XX于1959年7月26日出生，至2019年8月22日评残时，董XX已年满60周岁，超过国家法定退休年龄。董XX依法应当退出社会劳动，享受退休社会保险待遇。本院结合董XX在事故发生时的确在从事劳动的事实，对其误工费计算期间酌情支持住院期间43天。对董XX关于误工期为180日的鉴定意见，本院不予采纳。董XX未提交证据证明其实际误工损失和近三年平均收入，其自愿主张33216元/年÷365日作为误工费计算标准，该主张已低于本地区上一年度工资标准最低的行业职工平均工资标准，故本院对董XX关于误工费计算标准的主张予以采纳，董XX的误工费应计33216元/年÷365天×43天=3913.12元。6.护理费。董XX主张护理费33216元/年÷365天×（44日+90日）=12194元。本院认为，董XX的护理期经鉴定为90日，本院结合其病情、治疗情况，对鉴定意见予以采纳，确定董XX护理期总计为90日。董XX在成都市XX住院治疗，结合成都市本地护工报酬标准，护理费应计100元/天为宜，故董XX的护理费为100元/天×90天=9000元。7.残疾赔偿金。董XX主张残疾赔偿金66432元。本院认为，董XX所受伤害经鉴定为十级伤残，其主张残疾赔偿金符合法律规定。董XX向本院提交了房屋租赁合同证明其居住在天府新XX，结合董XX受伤时确在城镇务工的事实，可以确认董XX系已脱离农业生产、不以农业耕种为收入来源的人员，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，董XX定残时为60周岁，因此，本院确认董XX伤残赔偿金为33216元/年×20年×10%=66432元。8.鉴定费。董XX主张鉴定费2830元，本院认为，董XX在四川科博司法鉴定所进行鉴定花去鉴定费2830元，该费用有鉴定机构出具的发票为证，本院予以确认。9.交通费。董XX主张交通费662元，本院认为，董XX提交的交通费票据不能证明与此次受伤治疗存在关联，本院对其证据不予采纳。但因董XX受伤住院，发生交通费属必然的损失，结合董XX的就诊情况，本院酌定交通费计300元。10.精神损害抚慰金。董XX主张精神损害抚慰金5000元，本院认为，董XX因伤致十级伤残，其主张精神抚慰金符合法律规定，在不考虑双方过错程度的情况下，本院对其主张的精神抚慰金5000元予以支持。
综上，董XX因伤造成的损失为：医疗费113876.8元、后续医疗费18000元、住院伙食补助费1290元、营养费1800元、误工费3913.12元、护理费9000元、残疾赔偿金66432元、鉴定费2830元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元，共计222441.92元。因精神抚慰金未考虑双方过错程度，故一并纳入责任比例计算后，由彭XX承担90%，为200197.73元。扣除彭XX已垫付的40000元后，彭XX还应向董XX支付赔偿款160197.73元。陈XX应在彭XX的责任范围内对赔偿款160197.73元承担连带支付责任。兰XX垫付的款项4000元，因其在本案中不承担责任，兰XX也未予请求在本案中一并处理，故本院在本案中不予处理。
综上，董XX因务工受伤造成的各项损失应由董XX与彭XX按各自过错承担责任，陈XX在彭XX的责任范围内承担连带责任，兰XX在本案中不承担责任。对董XX的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告彭XX、陈XX于本判决生效之日起十日内连带支付原告董XX因务工受伤造成的损失共计160197.73元；
二、驳回原告董XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4310元，减半收取计2155元，由原告董XX负担216元，由被告彭XX、陈XX负担1939元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 周艳飞
二〇二〇年五月七日
书记员 王XX
董科律师