律师观点分析
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2016)京73行初8022号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案受理后,依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1、注册人：安新县三台镇鑫丰鞋厂
2、注册号：XXX
3、申请日期：2010年8月16日
4、专用权期限至：2023年2月20日
6、核定使用商品（第25类）：服装；运动衫；T恤衫；足球鞋；运动鞋；鞋；凉鞋；爬山鞋；袜；领带
二、引证商标一
1、注册人：福建XX公司（简称XX公司）
2、注册号：XXX
3、申请日期：2002年3月19日
4、专用权期限至：2023年8月6日
6、核定使用商品（第25类）：鞋；运动鞋；服装；足球鞋；婴儿全套衣；游泳衣；帽子；袜；手套（服装）；领带
三、引证商标二
1、注册人：XX公司
2、注册号：XXX
3、申请日期：2002年5月31日
4、专用权期限至：2024年1月6日
6、核定使用商品（第25类）：服装；婴儿全套衣；游泳衣；跑鞋（带金属钉）；鞋；帽子；袜；手套（服装）；领带；皮带（服饰用）
四、被诉裁定：商评字[2017]第102188号《关于第XXX号“拼搏鸟及图”商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定认定：实体问题适用于2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题适用于2014年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。一、诉争商标由文字“拼搏鸟”及图形构成，引证商标一由图形构成、引证商标二由文字“鸿星尔克erKe”及图形构成，诉争商标整体与引证商标一、二在文字构成，呼叫及整体印象上存在一定差异，即使考虑XX公司商标的知名度，其在同一种或类似商品上并存使用，消费者亦能明显区别，不易造成对商品来源的混淆误认。故诉争商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。二、XX公司的“鸿星尔克erKe及图”虽于2009年4月被商标评审委员会认定为使用在第25类商品上的驰名商标并对作为驰名商标被保护的记录予以考虑，但诉争商标与“鸿星尔克erKe及图”、“图形”商标在呼叫、外观、含义等方面均存在一定区别，整体上未构成近似商标，故无充分理由可以认定诉争商标的注册及使用易造成相关公众的混淆和误认，从而损害XX公司的利益。因此，XX公司认为诉争商标的注册违反2001年商标法第十三条的理由，缺乏事实依据，不能成立。综上，商标评审委员会认定：诉争商标予以维持。
五、其他事实
在评审阶段，XX公司提交以下主要证据：
1、XX公司注册商标信息打印件及荣誉证书，其中有国家质量监督检验检疫总局于2005年9月颁发的授予“鸿星尔克ERKE牌旅游鞋”为中国名牌产品的证书，2006年9月6日及2009年12月“鸿星尔克ERKE及图”商标被认定为福建省著名商标证书，国家工商行政管理总局于2009年4月认定“鸿星尔克ERKE及图”商标为中国驰名商标证书及公告页打印件；
2、XX公司2007年-2016年度审计报告；
3、XX公司2007年-2016年纳税证明；
4、XX公司于2013年-2016年度电视广告及网络广告合同和发票，XX公司在2014年1月至2017年1月间在江苏电视台卫星频道、爱奇艺网页端及移动端、PPS网页端及客户端、优酷网页端及移动端发布鸿星尔克品牌广告，并有相应发票。
在评审阶段，安新县三台镇鑫丰鞋厂向商标评审委员会提交其企业和生产车间照片以及产品实物图作为证据。
在原审诉讼阶段，XX公司提交安新县三台镇鑫丰鞋厂及XX公司工商登记信息打印件、安新县三台镇鑫丰鞋厂授权XX公司使用引证商标一、二的授权委托书、XX公司在石家庄XX的销售发票、诉争商标的原申请人张XX名下商标信息打印件作为证据。
原审庭审时，商标评审委员会及安新县三台镇鑫丰鞋厂明确表示认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。
北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。诉争商标的图形部分与引证商标一的图形部分及引证商标二在整体外观、构图上均高度近似。结合考虑XX公司“鸿星尔克ERKE及图”商标的知名度及安新县三台镇鑫丰鞋厂实际使用中的恶意，若诉争商标与引证商标一、二共存于市场，将导致相关公众的混淆误认。故诉争商标与引证商标一、二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉裁定对此认定有误，予以纠正。驰名商标的认定采个案认定及按需认定原则，鉴于已适用2001年商标法第二十八条的规定对XX公司的权利予以保护，本案不再适用2001年商标法第十三条第二款的规定予以审理。综上，被诉裁定部分认定有误，依法予以撤销。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，依法向本院提起上诉，请求撤销原审判决和维持被诉裁定，并判令由XX公司承担本案诉讼费用。其主要上诉理由是：诉争商标与各引证商标未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，因此，被诉裁定认定正确，请求予以改判。
XX公司与安新县三台镇鑫丰鞋厂服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，有诉争商标和各引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据材料及庭审笔录等在案佐证。本院予以确认。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断是否构成商标法的混淆误认，应当综合考量商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度以及其他因素予以认定是否容易导致混淆。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，当事人认可诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查，对此予以确认。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“拼搏鸟及图”，引证商标一为“鸿星尔克ERKE及图”，引证商标二为图形商标。虽然诉争商标与各引证商标中的文字部分有所不同，但诉争商标中的图形部分与各引证商标中的图形在线条设计、图形方向等方面高度近似。同时结合XX公司对其引证商标的使用和宣传情况，其“鸿星尔克ERKE及图”商标曾于2006年及2009年被认定为福建省著名商标，2009年被认定为中国驰名商标，XX公司“鸿星尔克ERKE及图”商标已具有一定知名度。在引证商标已经具有较高知名度的情形下，诉争商标将与引证商标图形部分高度近似的标志申请注册在相同或类似的商品上，诉争商标与引证商标共存于市场上，容易使相关公众对其标识的商品来源产生混淆或者误认为其提供者之间存在特定联系，故诉争商标与各引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。因此，原审法院认定正确，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。综上，商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
曹慧敏律师