律师观点分析
上诉人杭州XX公司（简称杭州XX公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4478号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1．申请人：杭州XX公司。
2．申请号：285XXXX5364。
3．申请日期：2018年1月9日。
4．标志：
5．指定使用商品（第11类，类似群1104、1106）：烹饪用电高压锅；面包炉；咖啡豆烘烤机；电炊具；加热烹调器；烘烤器具；烹调用装置和设备；便携式烤肉架；电油炸锅；空气净化装置和机器。
二、引证商标
（一）引证商标一
1．注册人：广州XX公司。
2．注册号：XXX。
3．申请日期：2009年11月9日。
4．专用期限至:2021年7月20日。
5．标志：
6．核定使用商品（第11类，类似群1101-1106、1109）：灯；车灯；喷灯；油灯；炉子；冷藏室；空气干燥器；头发干燥器；热气沐浴设备。
（二）引证商标二
1．注册人：杨XX。
2．注册号：133XXXX2386。
3．申请日期：2013年10月16日。
4．专用期限至:2025年3月6日。
5．标志：
6．核定使用商品（第11类，类似群1101、1104、1106）：LED灯具；LED天花灯；LED筒灯；LED吸顶灯；灯；空气净化用杀菌灯；烫发用灯；电炊具；厨房用抽油烟机；电吹风。
三、被诉决定：商评字[2019]第43038号《关于第285XXXX5364号“欧歌”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2019年3月1日。
原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
杭州XX公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
四、其他事实
杭州XX公司在原审庭审过程中明确表示对被诉决定作出的程序、诉争商标指定使用的商品除“空气净化装置和机器”外与引证商标一、二核定使用的商品构成类似均不持异议，并向原审法院提交了诉争商标的宣传使用证据、作品登记证书、在先的商标注册证等以支持其诉讼请求。
北京知识产权法院认为，至本案审理终结，引证商标一、二尚处于有效注册状态，尚构成诉争商标申请注册的在先障碍。诉争商标指定使用的“空气净化装置和机器”商品与引证商标一核定使用的“空气干燥器”商品、引证商标二核定使用的“厨房用抽油烟机”商品均属于第11类的1106群组的第（一）部分，故国家知识产权局认定上述商品类似并无不当。诉争商标“欧歌”为纯文字商标，其与引证商标一的显著识别汉字部分“欧哥”、引证商标二的显著识别汉字部分“欧之歌”，文字构成、呼叫等方面相近，故诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。杭州XX公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已经与其形成稳定对应关系。至于杭州XX公司提到的作品登记书涉及的作品与本案诉争商标不同，以及其他商标的注册情况均不能成为本案诉争商标应予注册的依据。故国家知识产权局认定并无不当，予以支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回杭州XX公司的诉讼请求。
杭州XX公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标经过长期推广使用，已经具备独特的显著性，其指定使用的商品能够与引证商标一、二核定使用的商品进行区分。二、诉争商标与引证商标一、二在整体构成、设计外观、设计内涵及呼叫方式存在显著差异，不会导致消费者的混淆误认，不构成近似商标。三、引证商标一、二已经因连续三年不使用被依法撤销，故不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，杭州XX公司提交了国家知识产权局于2019年9月6日刊发的第1662期商标公告，该公告显示引证商标一在“炉子、空气干燥器、头发干燥器”商品上的注册被撤销，引证商标二在“电炊具、厨房用抽油烟机、电吹风”商品上的注册被撤销。
另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
以上事实，有第1662期商标公告及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“烹饪用电高压锅、面包炉、咖啡豆烘烤机、电炊具、加热烹调器、烘烤器具、烹饪用装置和设备、便携式烤肉架、电油炸锅”商品归属于1104、1106类似群组，引证商标一核定使用的“炉子、空气干燥器、头发干燥器”商品及引证商标二核定使用的“电炊具、厨房用抽油烟机、电吹风”商品均属于1104、1106类似群组，且功能、用途、生产部门、消费渠道、消费对象等基本相同，故上述商品均构成类似商品，故引证商标一、二在上述商品上与诉争商标构成使用在类似商品上的近似商标。但根据本案查明的事实，引证商标一、二在上述商品上的注册已经被撤销并予以公告，且引证商标一、二核定使用的其他商品与诉争商标指定使用的商品在功能、用途等方面差异明显，不构成类似商品。因此，引证商标一、二不再属于2013年商标法第三十条所指的“他人在同一种商品或者类似商品上的已经注册的或初步审定的商标”，不再构成诉争商标应当予以核准注册的在先权利障碍。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”因本案诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础部分发生变化，故本院对原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应杭州XX公司负担。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初4478号行政判决；
二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第43038号《关于第285XXXX5364号“欧歌”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就杭州XX公司针对第285XXXX5364号“欧歌”商标所提驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由杭州XX公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
曹慧敏律师