律师观点分析
上诉人（原审原告）：谢XX，男，1954年9月3日出生，汉族，住广东省徐闻县，
委托诉讼代理人：陈XX，广东XX律师。
被上诉人（原审被告）：谢XX，男，1944年11月2日出生，汉族，住广东省徐闻县，
委托诉讼代理人：梁XX，广东XX律师。
委托诉讼代理人：谢XX，男，1987年5月6日出生，汉族，住广东省徐闻县，系谢XX儿子。
被上诉人（原审被告）：谢XX，男，1964年10月1日出生，汉族，住广东省徐闻县，
上诉人谢XX因与被上诉人谢XX、谢XX财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2019）粤0825民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案受理，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢XX上诉请求：一、撤销一审民事判决并依法改判谢XX、谢XX立即停止妨碍谢XX使用位于徐××县南山XX××村的土地（四至：东至符明修、黄道坚土地，南至大路，西至谢XX土地，北至上诉人谢XX土地，长13米、宽13米，面积0.7亩)；二、依法改判谢XX赔偿谢XX被毁坏围墙的损失1050元；三、依法判令谢XX、谢XX承担本案一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：我依法对位于徐××县南山XX××村的土地（四至：东至符明修、黄道坚土地，南至大路，西至谢XX土地，北至上诉人谢XX土地，长13米、宽13米，面积0.7亩）享有使用权，并且已经合法使用涉案土地长达36年之久，包括谢XX、谢XX在内没有人对此提出任何异议。一审法院漏查“涉案土地是祖父谢XX分家析产时将该涉案土地平均分给谢XX父亲谢XX和谢XX，在1982年谢XX将其分得在涉案土地内0.7亩土地与谢XX另外一块宅基地予以兑换的事实”是错误的。一审法院认定本案系对涉案土地使用权存在争议是错误的，同时我使用涉案土地并没有侵犯仙下村农民集体，的合法权益。仙下经济合作社已将涉案土地分配给我，涉案土地并不存在权属纠纷，并非需要人民政府先行处理其权属问题，属于法院受理范围。谢XX、谢XX已妨碍我合法使用涉案土地，并且谢XX故意毁坏我在涉案土地建造的围墙，侵犯了我的合法权益，我方提交现场照片视频影像、《价格认定结论书》证实谢XX、谢XX的母亲毁坏我方在涉案土地上的围墙，应当赔偿毁坏围墙的损失1050元。请求二审法院支持我方的上诉请求。
谢XX、谢XX答辩称，涉案土地系家庭共同财产，尚未分家析产，一直存在争议。涉案土地系谢XX祖父（亦是谢XX的父亲）遗留的财产，但从未进行析产，故涉案土地尚未确定为何人所有。另外，谢XX从未拆除围墙，不存在赔偿的问题。
谢XX向一审法院起诉请求：一、谢XX、谢XX立即停止妨碍谢XX使用位于徐××县南山XX××村的土地（四至：东至符明修、黄道坚土地，西至谢XX土地，南至大路，北至原告土地。共长18米、宽13米，面积0.7亩）；二、谢XX赔偿因毁坏谢XX围墙的损失1050元；三、案件受理费由谢XX、谢XX负担。
一审法院认定事实：涉案土地位于徐××县南山XX××村“石头乐”的地域，土地四至为东至符明修、黄道坚的耕地，南至大路，西至谢XX的耕地，北至谢林贵的耕地，原系徐××县南山XX××村（以下简称仙下村）集体所有的荒地。五六十年代期间，涉案土地由仙下村的村民谢XX开垦耕种。谢XX生前在该村结婚生活并生育了四个儿子，其中：长子谢XX、次子谢XX、三子谢XX和四子谢XX。谢XX去世后，谢XX及其父亲谢XX、谢XX曾在此地建房居住过。后因该地不适宜建房居住，谢XX首先搬迁到另一宅基地居住，谢XX去世后，其儿子即谢XX亦迁出涉案土地，并从1993年起将此土地用于耕种，后又用石块将此地围起来种植树林。2018年7月期间，谢XX与谢XX对涉案土地使用权发生争议，且经徐闻县南山镇南山村委会调解未果。2019年2月26日，谢XX遂以谢XX、谢XX毁坏其在涉案土地上用石块所垒的围墙，妨碍其对涉案地的使用为由诉至一审法院。庭审时，谢XX则认为，其祖父谢XX在世时已对家庭财产进行了分家析产，其父亲谢XX分得涉案地使用权的一半份额，另一半由谢XX分得，后谢XX将其分得的此地份额与谢XX的父亲谢XX另一宅基地相互兑换使用。谢XX、谢XX则以谢XX的遗产(包括涉案土地在内)尚未曾分割析产过为由，抗辩涉案土地应由遗产继承人即谢XX、谢XX、谢XX共同共有。
另查明，1.谢XX曾于2018年10月期间，因涉案土地上的围墙为谢XX所损毁问题，而向徐闻县公安局五里派出所要求处理，该派出所除委托徐闻县价格认证中心对围墙进行市场价格评估外，并未认定谢XX损毁围墙。
2.2018年10月30日，徐闻县价格认证中心以徐价认简[2018]818号《价格认定结论书》，认定标的围墙没有砌墙、没有水泥、没有沙土，认定价格为工时费即为1050元。
一审法院认为，本案系因对涉案土地使用权的争议引发的财产损失赔偿纠纷，故应案性为财产损害赔偿纠纷，原定性为排除妨害纠纷不正确。针对谢XX、谢XX诉辩，本案当事人争议的焦点问题是：谢XX、谢XX对涉案土地使用权的争议是否属法院的审判范围；谢XX要求谢XX赔偿损毁其围墙的损失应否支持。
一、关于谢XX、谢XX对涉案土地使用权的争议是否属法院的审判范围问题。本案中，谢XX提出其祖父谢XX曾在50年代对家庭财产主持了分家析产，并达成如下协议：祖父居住的老宅基地分给三儿子谢XX（谢XX的父亲）。涉案土地由长子谢XX（即谢XX的父亲）及四子谢XX各得一半份额，后谢XX将其享有涉案土地的份额与谢XX的另一宅基地兑换使用，故主张其享有涉案土地的全部权属。本案查明的事实显示，谢XX、谢XX所争议的涉案土地系仙下村农民集体所有的荒地，由谢XX祖父谢XX于本世纪五六十年代开垦耕种。一审法院认为，谢XX作为开荒者虽有权耕种其开荒的上述土地，但在其死亡后，谢XX、谢XX并未继续耕种上述土地，而是将涉案土地当作谢XX的个人财产即宅基地，并在其上建房居住，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”和第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，即使谢XX将涉案土地使用权分配给谢XX及谢XX等额使用的事实存在，也因其滥用民事处分权侵犯仙下村农民集体的合法权益而归于无效。也即是，本案谢XX、谢XX实际系对涉案土地的使用权发生争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，土地使用权纠纷依法属于人民政府处理范围，不属人民法院的受理范围即谢XX、谢XX对涉案土地权属的争议，一审法院不作处理。
二、关于谢XX要求谢XX赔偿损毁其围墙的损失应否支持的问题。本案中，谢XX、谢XX因涉案土地使用权争议引发的财产损害赔偿纠纷。谢XX主张谢XX将其在涉案土地上围墙推倒，造成其经济损失1050元，并提供照片、徐闻县价格认证中心所有的价格认定结论书等为证据。对此谢XX予以否认，根据谢XX所提供的“照片”所显示的内容，不足以认定谢XX、谢XX毁坏谢XX所垒起的围墙，且“价格认定结论书”认定谢XX用石块垒起的围墙工时费为1050元，亦不能证明围墙被毁坏的价值。根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由谢XX承担对其不利的后果，即谢XX提出谢XX应赔偿上述赔偿损失的主张，一审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条、第一百五十三条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回谢XX的诉讼请求。案件受理费500元，由谢XX承担。
二审期间，谢XX向本院提交六份证据，证据一是居民身份证，证明谢XX的主体资格；证据二和证据三均是证明，证明谢XX于1983年在涉案土地上建造房屋，后拆除房屋平整土地耕种地，谢XX依法享有涉案土地使用权；证据四是证明，证明谢XX依法享有涉案土地使用权；证据五是证人证言、居民身份证，证明谢XX于1983年在涉案土地上建造房屋，后拆除房屋平整土地耕种地，并用石头将涉案土地四围起来，谢XX依法享有涉案土地使用权；证据六是U盘，证明谢XX、谢XX拆除、毁坏谢XX在涉案土地上建造的围墙。本院组织当事人进行证据交换和质证。谢XX、谢XX则认为，对证据一的三性没有异议。对证据二、三、四的关联性和合法性有异议，这份证明是谢XX通过各种关系威胁村长之下所做。对证据五的三性有异议，我方无法确认真实性，作为证人必须出庭作证，没有出庭作证不能作为定案依据。对证据六由法院依法认定，视频中是本人谢XX，但只是生气推到几块石头。对于当事人争议的事实，本院认定如下：对谢XX所提供的证据一的三性予以确认，对证据二、三、四、五、六的关联性不予确认，
本院对于一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院针对谢XX的上诉请求进行审理。综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是谢XX的诉讼请求应否予以支持的问题。
本案中，谢XX是以谢XX、谢XX拆毁其围在涉案土地的围墙为由，请求谢XX、谢XX停止妨碍其使用涉案土地及赔偿拆毁围墙的损失。从双方当事人的陈述以及所提供的证据显示，本案双方当事人均不持有涉案土地使用权的相关权属证书，双方当事人均对涉案土地存在过使用的事实，而且谢XX在使用涉案土地过程中也是因为使用权属争议与谢XX发生纠纷，并经徐闻县南山镇南山村委会调解未果，才提起本案的诉讼。谢XX以合法取得涉案土地使用权为由请求排除妨碍，就应以其享有合法使用权作为前提，但谢XX与谢XX对涉案土地使用权存在争议，双方当事人也无法协商解决，应由人民政府处理。涉案土地使用权的确定是处理本案排除妨害的前提条件，而土地使用权属的确认属于人民政府的处理范畴，并非人民法院的受理范围，谢XX应向人民政府请求处理。一审法院对土地权属争议不作处理符合法律规定。谢XX关于涉案土地使用权权属清楚，不存在使用权争议的上诉主张与本案事实不相符，本院不予采纳。
关于谢XX请求谢XX、谢XX赔偿拆毁围墙损失的问题。虽然谢XX提供了徐闻县价格认证中心出具的价格认定结论书，但对于造成该损失的侵权方并没有公安机关的认定，也没有相关部门的处理经过和结果等材料证实，而且谢XX、谢XX也对侵权事实予以否认，而且谢XX提供的照片、视频所反映的情况也与其主张的侵权赔偿主体不相符，谢XX仅凭照片、视频和价格认定结论书尚无法证实谢XX、谢XX就是造成其主张损失的侵权人，谢XX所提供的证据尚不足以证实其所主张的事实，故一审法院认定谢XX承担举证不能的不利后果，不支持谢XX的赔偿损失主张并无不妥，本院予以维持。谢XX关于一审判决不予支持其赔偿损失主张系认定事实错误的理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，谢XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人谢XX负担。
本判决为终审判决。
