律师观点分析
上诉人（原审被告）：窦X现，男，汉族，1965年9月8日生，住河南省汝阳县。
委托诉讼代理人：赵X，河南XX律师。
委托诉讼代理人：王XX，河南XX律师。
被上诉人（原审原告）：曹XX，男，汉族，1968年10月28日生，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：史XX，河南XX律师。
委托诉讼代理人：张XX，河南XX律师。
被上诉人（原审被告）：李XX，男，汉族，1962年6月16日生，住河南省汝阳县。
被上诉人（原审被告）：李XX，男，汉族，1988年2月2日生，住河南省汝阳县。
被上诉人（原审被告）：李XX，男，汉族，1990年2月17日生，住河南省汝阳县。
原审被告：张X，女，汉族，1964年3月23日生，住河南省汝阳县。
上诉人窦X现因与被上诉人曹XX、李XX、李XX、李XX、原审被告张X民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
窦X现上诉请求：一、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初2143号民事判决书，依法改判驳回被上诉人曹XX的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序，显失公平，影响案件正确审理。1、一审缺席判决侵犯上诉人的诉讼权利。《民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。根据民事诉讼法第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”之规定，被申请人未能提供确切的住址等基本身份情况，人民法院完全可以通过向公安机关调取相关信息的方式处理。为充分保障当事人的诉讼权利以及诉讼的正常进行，人民法院应依照民事诉讼法第六十四条之规定，主动核实当事人的相关信息，并主动调取当事人不能提供而查明案件事实必需的证据材料，包括本案所涉及的被告基本身份情况等材料。一审法院在2017年4月28日已就该案件组织过一次开庭，涉案双方当事人均到庭应诉，后因为种种原因被上诉人曹XX就该案件重新起诉，故意隐瞒一审被告的联系方式，造成缺席审理。而一审法院在没有查询及穷尽直接送达手段，而且在本案借款数额巨大的情况下直接公告送达，违反适用公告送达程序的法定条件，致使一审法院未组织证据质证便认定相关债权债务关系，严重侵犯上诉人的诉讼权利，其缺席审判违反法定程序，极大程度上影响案件的正确判决。2、一审判决超出被上诉人曹XX的诉讼请求。被上诉人曹XX在一审诉讼中的第二项诉求为：“请求依法判令被告窦X现、李XX对上述债务承担连带清偿责任”，而一审判决却判令被上诉人李XX就案涉借款承担共同还款责任，二者相差甚大。该判决违反了“不告不理”及法院不能超出当事人诉讼请求进行审理的民法原则。二、一审法院未查明案件事实，造成认定事实错误。1、《担保协议》中76万元借款的构成与一审判决认定的借款构成前后矛盾。上诉人窦X现与被上诉人曹XX2015年元月28日签订的《担保协议》并非上诉人的真实意思表示。而且协议约定上诉人的保证范围是被上诉人李XX于2015年元月28日向被上诉人曹XX的借款（备注中写明2015年元月28日的借款是被上诉人李XX于2013年元月28日的借款50万元和被上诉人李XX于2013年4月2日借的余款26万元）。但是在（2018）豫0311民初2143号民事判决书中查明的事实为：2015年1月28日的借款构成为2013年4月2日的借款50万元、2014年8月被上诉人曹XX代被上诉人李XX、李XX归还信用卡的20万元及利息6万元。一审法院未全面审查证据，系认定事实不清。2、涉案借款已清偿完毕，上诉人无需承担连带还款责任。一审查明2015年11月13日，李XX、李XX出具《还款计划》。《还款计划》载明：李XX于2015年元月28日借曹XX和刘XX现金共计136万元，涉及李XX的借款，其中50万元借款公安机关已经立案侦查，原审的诉讼为剩余的26万元。但是在2017年4月28日被上诉人曹XX第一次起诉的开庭笔录记载：在洛阳市公安局洛龙分局的调解下，被上诉人曹XX及案外人刘XX愿意以酒抵债，被上诉人李XX将1902箱杜X酒运至被上诉人曹XX处，另外还向其转账5万元。至此，被上诉人李XX已偿还了被上诉人曹XX所有的借款本金及利息，所以，上诉人无需再承担连带还款责任。一审法院系认定事实错误，被上诉人曹XX的行为涉嫌恶意诉讼、虚假诉讼。综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
曹XX辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序正当，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人所说的一审判决程序不当完全不是事实。1、被上诉人在一审中答辩人提供了上诉人的联系电话及住址与上诉人自己在《担保协议》、《借款借据》中留下的地址及联系方式一致，并且与上诉人在本次上诉中书写的地址也完全一致。2、上诉人在洛龙区公安局对其询问时所描述的地址也与上述地址明显一致。3、上诉人因为该借款担保纠纷案件，已经被被上诉人起诉过，当时以同样的地址及联系方式对其进行了送达，上诉人已经收到并出庭进行了应诉。综上，上诉人所称的送达程序问题的明显不符合事实。二、被上诉所称一审判决超过诉求完全是断章取义。1、李XX在借款人一栏签订的是共同借款人，因此判决其承担共同还款责任，完全是意思自治范畴，并且符合被上诉人曹XX的诉求，根本不存在超出诉求判决问题。三、一审判决认定事实清楚。关于借款担保金额构成问题，被上诉人在洛龙公安局曹XX询问笔录（2015年9月22日第一次询问第3页及第4、5页）及借款人之一李XX的讯问笔录中均（2015年11月4日第三次讯问笔录第2页至第4页）对金额的构成作出一致描述。四、《担保协议》真实有效，上诉人应承担担保责任。上诉人对76万元承担连带担保责任的意思表示是真实自愿，不存在对担保金额的误解。借款人及担保人之后均不存在还款问题。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序正当，请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
曹XX向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告李XX、张X、李XX共同偿还原告借款本金260000元及利息（以本金260000元为基数，按年利率24％计算，自2015年1月28日计算至全部债务履行完毕之日）；2、请求依法判令被告窦X现、李XX对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费等由五被告共同承担。
一审法院认定事实：2013年4月2日，被告李XX作为借款人，被告张X作为担保人向原告出具《借款借据》一张，载明“今借到曹XX（债权人）人民币（大写）伍拾万元，（小写）：500000元，用于经营周转。借款期限自2013年4月2日至2013年6月1日，共2个月：月利率30‰¨¨¨”当日，被告李XX将所载房产证号为洛房权证市字第××号（房屋坐落：洛龙区牡丹大道1号中原康城-康城XX1410，建筑面积73.3平方米）及洛房权证市字第××号（房屋坐落：洛龙区牡丹大道1号中原康城-康城XX1412，建筑面积73.3平方米）的两套房屋的产权证书交付给原告曹XX作为抵押。2015年元月28日，被告李XX、李XX作为借款人，李XX、窦X现作为担保人向原告曹XX出具《借款借据》一张，载明“今借到曹XX（债权人）人民币（大写）柒拾陆万元整，（小写）：760000元，用于经营周转。借款期限自2015年元月28日至2015年3月28日，共3个月：月利率30‰¨¨¨”同日，被告窦X现与原告曹XX签订《担保协议》一份，约定：窦X现自愿以自己所有的财产为李XX于2015年元月28日向曹XX借款柒拾陆万元提供担保，保证期间为该柒拾陆万元的借款本金和利息清偿完毕为止。另查明，洛阳市房地产产权产籍监理处于2015年7月26日出具证明，被告李XX抵押给原告的洛房权证市字第××号、洛房权证市字第××号两套房屋的所有权证均系假证，并予以没收。原告曹XX于2015年9月21日向公安机关报案，洛龙区公安局洛龙分局于2015年9月23日决定对曹XX被诈骗案立案侦查，目前该刑事案件尚未结案。就前述2015年1月28日《借款借据》所载的76万元款项的构成，原告在庭审中及被告李XX在公安机关讯问笔录中均认可该笔款项包括2013年4月2日的借款50万元，2014年8月原告代李XX、李XX归还信用卡20万元及利息6万元。2015年11月13日，被告李XX、李XX出具《还款计划》，载明“今承诺本人李XX于2015年元月28日借曹XX和刘XX现金共计136万元正，本人定于2015年12月30日前还款30万元正，剩余部分于2016年4月前再还50万元正，下欠部分8月前全部还清，如到期不能偿还愿负一切法律责任。承诺人李XX李XX”（其中《还款计划》中涉及刘XX出借款项其已另案主张）。被告李XX至今未向原告归还上述款项，因其中50万元借款公安机关已经立案侦查，原告现就剩余26万元借款向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告李XX在2013年4月2日向原告借款50万元并出具《借款借据》，后2015年元月28日被告李XX、李XX作为借款人向原告出具了《借款借据》，载明借款金额76万元，借款利率为月息3%，原告及被告李XX对该借款构成均一致认可，对于该借款事实，一审法院予以认定。对于借款金额，因其中50万元借款，李XX涉嫌诈骗案公安机关已立案侦查，原告现就剩余26万元主张权利，不违反法律规定，一审法院予以支持。因原被告双方均认可该26万元中的6万元为截止2015年1月28日双方结算的利息，故借款本金应以20万元认定，被告李XX应当偿还原告借款本金20万元及截止2015年1月28日的利息6万元，自2015年1月29日起的利息，根据相关法律规定，应以借款本金20万元为基数，按照年利率24%计算至被告实际偿清之日止。关于其他各被告责任承担的问题。被告李XX作为借款人在2015年元月28日《借款借据》上签字，其行为属于债务加入，应与李XX就案涉借款承担共同偿还责任。原告主张被告张X与李XX系夫妻关系，但未提交夫妻关系证明，另张X虽在2013年4月2日借款借据上作为担保人签字，但其保证期间已过，故原告主张张X承担共同还款责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。被告李XX在2015年元月28日《借款借据》上作为担保人签字，双方未约定保证方式及保证期间，故应视为李XX为连带责任保证，保证期间为6个月，因还款时间为2015年3月28日，故保证期间为2015年9月28日前，原告未提交证据证明其在保证期间内向李XX主张还款责任，故李XX的保证责任免除。但李XX与李XX于2015年11月13日共同向原告出具了《还款计划》，李XX作为承诺人在该还款计划上签字，该行为视为债务加入，其应就案涉借款承担共同还款责任。关于原告主张被告窦X现对该债务承担连带责任的诉求，因担保协议约定保证期间至借款本金和利息清偿完毕为止，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年”之规定，被告窦X现的保证期间应为主债务履行期限届满之日起2年，即保证期间至2017年3月28日，因原告曾于2017年3月23日向一审法院提起诉讼，要求窦X现承担还款责任，视为原告向其主张过债权，故窦X现应当对案涉债务承担连带还款责任。被告李XX、张X、李XX、李XX、窦X现经一审法院依法传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、一百四十四条之规定，经合议庭合议，判决:一、被告李XX、李XX、李XX应于本判决生效后十日内共同偿还原告曹XX借款本金20万元及截止2015年1月28日的利息6万元，自2015年1月29日起利息以本金20万元为基数按照年利率24%计算至被告实际履行之日止；二、被告窦X现应对上述债务承担连带还款责任；三、驳回原告曹XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由被告李XX、李XX、李XX、窦X现共同承担。
本院经审理查明的事实与一审法院一致外，另查明，2015年11月15日曹XX出具收条，内容为：今暂扣李XX杜X酒420箱（酒以拉走）。2016年4月15日，曹XX出具收条，内容为：今收到杜X（50年）酒1482箱。
本院认为，关于本案的程序问题，一审法院在邮寄送达开庭传票无果的情况下以公告形式送达开庭传票，一审审理程序并无不当，窦X现关于一审程序不当的上诉主张不能成立。李XX于2015年11月13日在还款计划中承诺与李XX共同还款，一审法院判令李XX对借款承担共同还款责任，判决作出后，李XX未提起上诉，应视为对一审判决的认可，窦X现关于一审判决超出当事人诉讼请求的理由不能成立。关于窦X现应否承担连带还款责任的问题。2015年1月28日窦X现作为担保人在《借款借据》上签字，同日，窦X现与曹XX签订《担保协议》自愿为76万元的借款本金和利息承担保证责任，虽备注中注明的借款时间与之后李XX在公安机关陈述的形成时间不一致，但在主合同和从合同中对于债权数额的表述是明确的，即在签订《借款借据》和《担保协议》时，保证人对于债权数额是明知的。因此，一审法院判令窦X现承担连带还款责任并无不当。关于窦X现上诉提出的债务已经清偿完毕的主张，二审期间窦X现提交曹XX收到李XX杜X酒的收到条，拟证明已经通过以物抵债的方式清偿了债务。由于曹XX对证明方向存在异议，且双方并未就以物抵债达成协议，无法确定以物抵债的具体数额，故无法认定案涉款项已经实际清偿。综上，窦X现的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由窦X现负担。
本判决为终审判决。
张少辉律师