梁少芳律师
律师观点分析
一、主旨提要
医疗美容侵权存在“侵权事实难固定、责任主体难锁定、鉴定程序难启动”三大痛点。本案以“无证行医、消费者权益保护法一罚三”为切入口，运用《民法典》第1222条以及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条，直接推定过错，既免除医疗损害鉴定，又最大限度维护受害人权益。
同时，鉴于医疗美容案件伤残程度不高，赔付金额不高，为避免原告维权成本和赔付成反比，也为了提高案件赔付金额，代理律师提出适用《消费者权益保护法》55条规定，无证行医应当以欺诈消费者论，其消费应当退一罚三处理，
判决结果：人民法院认定无证行医推定过错比例30%，同时对消费金额予以退一（诉讼前已经退回）罚一处理，判决被告赔偿人身损害30%42416.15元以及赔偿消费金额一倍52000元。
二、案件简介
2020年10月16日，受害人蒋某在侵权人123所在地位于某市某区某小区商铺，蒋某通过刷卡方式支付52000元至侵权人4的法定代表人张某孟的账户上，交款后当天下午由侵权人3为其实施注射生长因子隆胸手术至晚上8时手术结束。次日，蒋某发现乳房出现不适，于2020年10月18日到当地第一医院就诊，第二天又到另一医院开了消炎药，看诊后，乳房情况有好转，但胸部像石头，侵权人3的管理人员“张某予”称可以帮其注射溶解针，后其去到指定地点注射后，旁边仍有许多硬块，“张某予”称下个月再约A城市的医生再做溶解，后来“张某予”称没有溶解药水了。受害人蒋某注射溶解针后，身体状况好转，胸部硬块消除很多，但仍然有不适，侵权人4的股东张某宇安慰其半年到一年时间就会吸收，但是每月仍有不适。受害人之后因呼吸困难再次到当地第一医院就诊，并于2022年3月16日入院进行了双侧乳腺异物腔探查?左侧脓腔切开引流?右侧乳腺异物取出?局部筋膜瓣转移修复手术，并于2022年3月21日出院。出院后，经某鉴定中心出具鉴定意见，受害人构成十级伤残。
诉讼过程中，被告无法提供机构和操作人的执业资格证，被认定无证行医。
三、争议焦点
（一）一审法庭争议：
1. 侵权事实的固定--是否存在事实上的合同关系
2. 责任主体的锁定--侵权人之间的关系
3. 过错推定的条件--是否无需医疗损害鉴定
4. 是否构成欺诈并适用三倍赔偿--是否适用《消费者权益保护法》55条规定
（二）二审法庭争议：
1. 上诉人2（被告2）、上诉人3（被告3）、上诉人4（被告4）是否需要向上诉人1（原告）支付损失费用及赔偿金三倍；
2. 上诉人1（原告）向上诉人4（被告4）汇付的52000元是否属于入股金。
四、判决摘录（节选）
一审判决--（2022）粤1202民初4291号
（一）关于原告蒋某与被告1、被告2、被告3、被告4是否存在服务合同关系？
根据查明事实，原告与上述四被告均无签订《医疗美容服务合同》《手术知情同意书》等材料，四被告对于原告主张曾在其处施行过生长因子隆胸手术亦不予确认。本院认为，双方之间是否存在事实上的合同关系，原告应当举证证明原告与上述四被告曾存在交易记录、事发当天的朋友圈记录及事后双方微信沟通记录，并在诉讼前指导原告先行和沈某通过短信协商解决胸部的问题，并草拟协商合同发生对方，对方修改后又发回并截图过程。而原告亦自述，其是在位于某市某区某小区商铺的被告3做过隆胸手术。而案涉52000元款项是汇至被告4法定代表人张某孟即被告5的账户。本院认为，沈某是被告2的法定代表人，被告2的注册地址亦是在原告陈述的其接受隆胸的地方，故被告2、3应对原告的损害结果承担赔偿责任。案涉52000元款项是汇至被告4法定代表人被告5张某孟的账户，被告4亦确认该款项是作为入股出资款，亦与证人卢某在朋友圈所发的“了解后现场刷卡加盟被告品牌，马上自己打版做胸”的描述一致，故被告4作为收款方，亦应对原告的损害结果承担赔偿责任。至于被告1、被告5是否应对原告的损害结果承担赔偿责任。
（二）关于原告请求被告赔偿其接受服务费用的三倍赔偿金156000元是否应予支持的问题。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”，根据查明事实，原告在接受隆胸手术后，确实有存在身体不适并与被告方多次进行协商，并于术后到医院就诊的事实，故隆胸手术确实对原告的身体造成了损害，但该损害是否存在自身因素具有不确定性。故对于原告该主张，本院酌定被告2、被告3、被告4向原告赔偿52000元。
（三）关于原告主张的损失。
依照《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,并参照《广东省2021年度人身损害赔偿计算标准》对原告请求的赔偿项目及产生的相应损失数额，本院作如下评析和认定:1.医疗费、原告主张医疗费 11995.56 元。原告提交了医疗费发票、医疗费清单及病历资料予以证明，本院子以认定。2.残疾赔偿金。原告主张按 2020年全省城镇居民可支配收入50257元/年x20年x10%-100514元。结合原告的伤残情况，本院对原告该主张予以认定。3.被抚养人生活费。经核，原告婚后生育有一儿子，于 2013年12月3日出生。原告主张按2020年全省城镇居民人均生活消费支出33511元/年x9年x10%÷2=15079.95 元，本院子以认定。4.误工费。原告陈述其为家庭主妇，其有当代购及投资了某餐厅。本院结合原告的就诊天数及工作情况,故参照2020年全省城镇居民人均可支配收入50257元/年÷365天x14天=1927.66元。5.住院伙食补助费。原告共住院6天，按每天100元的标准计算，住院伙食补助费为600元。6.护理费。因原告没有提供护理人员的合法收入证明和因护理原告造成的时间收入损失等证明材料,因此，护理费应参照一般护工的劳务报酬标准，按150元/天计算，原告住院共6天，护理费为900元，本院予以认定。7.交通费。结合原告的住院天数及门诊天数,主张交通费30元/天,亦算合理，本院予以认定交通费为30元/天x14天=420元。8.鉴定费。原告提供证据证明其已支出鉴定费1950元，本院予以认定。9.精神损害抚慰金。根据原告的伤残轻度，本院酌情支持原告精神损害抚慰金8000元。原告主张10000元过高，过高部分不予支持。综上所述，原告的损失共计141387.17元。结合原、被告双方的责任及原告的伤残程度，原告的损害后果，本院依法酌定被告2、被告3、被告4依法应承担赔偿30%即42416.15元。
（四）一审判决
一、被告2、被告3、被告4于本判决发生法律效力之日起七日内向原告赔偿52000。
二、被告2、被告3、被告4于本判决发生法律效力之日起七日内向原告赔偿42416.15元;
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费5808.65元，财产保全费2022.88元，合计7831.53元(原告已预交)，由原告负担5371.52元，被告2、被告3、被告4负担2460.01元。被告2、被告3、被告4在本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳2460.01元，原告已预交的费用2460.01元，本院予以退回。被告逾期未缴纳的，本院将依法启动强制执行程序进行追收。
二审判决--（2023）粤12民终3408号
（一）关于损失费用及赔偿金问题。
首先，双方当事人对上诉人1（原告）所主张的赔偿项目、损失数额以及双方需要承担的责任份额均无异议，本院对此予以确认。其次，根据在案证据显示，张某宇作为上诉人4（被告4）的股东及其微信聊天记录的内容提及的“术后”“做完细胞因个人体质部分免疫力下降”“如果鉴定是我们的原因造成的，你的手术费用会负责”等内容，结合上诉人1（原告）于2020年10月16日向上诉人4（被告4）分三笔支付共计52000元的款项给上诉人4（被告4），再根据向某股份有限公司出具的查询结果显示上诉人4（被告4）的法定代表人为上述人5张某孟，上述人5张某孟曾作为上诉人4（被告4）的法定代表人。虽然上诉人1（原告）未与上诉人4（被告4）签订任何形式的医疗服务合同，但从上述的证据足以证实上诉人1（原告）曾在上诉人4（被告4）接受过隆胸手术，并向该公司支付过52000元的款项，故可以认定上诉人1（原告）与上诉人4（被告4）存在事实上的合同关系。最后，因上述人5张某孟不仅曾作为上诉人4（被告4）的法定代表人，也作为上诉人3（被告3）的监事及高级管理人员，且双方当事人在上诉请求中也并没对上诉人4（被告4）、上诉人3（被告3）、上诉人2（被告2）共同承担上诉人1（原告）损失提出异议，故一审法院认定由上诉人2（被告2）、上诉人3（被告3）、上诉人4（被告4）承担赔偿上诉人1（原告）的损失共计141387.17元的30%即42416.15 元并无不当，应予以维持。此外，因上诉人1（原告）主张的赔偿金与其损失之间存在竞合，且其损失已在人身损失赔偿中得以填补，一审法院酌定给予其52000元的赔偿金并无不当，故上诉人1（原告）上诉要求上诉人2（被告2）、上诉人3（被告3）、上诉人4（被告4）支付三倍赔偿共156000元理据不足，本院予以驳回。
（二）关于上诉人1（原告）向上诉人4（被告4）汇付的52000元是否属于入股金问题。
上诉人2（被告2）、上诉人3（被告3）、上诉人4（被告4）、上诉人5主张上诉人1（原告）向上诉人4（被告4）汇付的52000元属于入股金，但上诉人2（被告2）、上诉人3（被告3）、上诉人4（被告4）、上诉人5仅凭向一审法院提交的微信聊天记录及汇付凭证提及的股金，既无法证明由上诉人5汇付给上诉人1（原告）的 44000元与上诉人1（原告）汇付给上诉人4（被告4） 52000元有直接的关联,更无法直接证明上诉人1（原告）有出资入股的意思表示及行为，故上诉人5、上诉人2（被告2）、上诉人3（被告3）、上诉人4（被告4）应对此承担举证不利的后果。其次，按照日常生活经验法则，作为上诉人4（被告4）若收取上诉人1（原告）的入股金，也应当向上诉人1（原告）出具入股证明材料，但上诉人4（被告4）也无法出示相关的证明文件或材料，故上诉人5、上诉人2（被告2）、上诉人3（被告3）、上诉人4（被告4）主张上诉人1（原告）向上诉人4（被告4）汇付的52000元属于入股金并无事实依据，本院不予支持。
（三）二审判决
综上所述，上诉人1（原告）及上诉人5、上诉人2（被告2）、上诉人3（被告3）、上诉人4（被告4）上述请求均不成立的，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4540.4元，由上诉人1（原告）负担2380元(已缴纳)，上诉人5、上诉人2（被告2）、上诉人3（被告3）、上诉人4（被告4）负担2160.4元（已缴纳）。
五、办案心得
在本案中需要解决的首要问题是侵权事实的取证固定及被告的过错责任认定，随后再依据该责任比例，结合医疗行为所造成的具体损失，计算被告应当承担的赔偿额。双方之间是否存在事实上的医疗合同关系，代理律师通过举证原告与上述四被告曾存在交易记录、事发当天的朋友圈记录及事后双方微信沟通记录，并在诉讼前指导原告先行和沈某通过短信协商解决胸部的问题，并草拟协商合同发生对方，对方修改后又发回并截图过程等，让人民法院确信医疗美容合同事实的存在。
用“无证行医”推定过错，免除进行“医疗技术过错鉴定”，直接援引《民法典》第1222条第一款推定过错，成功绕开高昂、冗长的医疗损害鉴定程序，以及未知的鉴定结果，直接推定存在过错。
用“场所控制+利益归属”锁定主体。通过调取侵权公司收款账户、POS 机签购单、支付宝交易流水证明、银行卡账单明细、微信聊天记录、微信朋友圈截图及附录视频、证人证言、侵权人所在地，证明侵权公司对服务全流程具有控制力，从而将侵权人123一并锁定为连带责任人。
遗憾之处——三倍赔偿被人民法院认为存在人身损害的竞合，被酌定调整为“赔偿一倍”消费金额。但，人民法院仍然适用了《消费者权益保护法》55条规定，无证行医应当以欺诈消费者论，虽然其调整酌定了赔偿金额是一倍，但是本案对于医疗美容案件仍有促进、推动的积极作用，为医疗美容案件的办案方向提供了新思路：除了人身损害侵权方向，也可考虑医疗合同的欺诈方向，提高医疗美容案件的赔付金额。
六、案例启示
对于医疗美容侵权案件的维权成功的前提是先固定好侵权事实以及医疗美容合同的存在，侵权事实以及医疗美容合同的存在的固定需要对受害人做出有效的取证指引，第一时间保全付款凭证、术前术后照片、微信沟通记录、调解过程记录；对现场、产品外包装、仪器铭牌进行公证或可信时间戳取证。最好立即向卫健部门投诉，争取行政处罚决定书；
在笔者看来，可先通过行政投诉固定“无证行医”事实，再诉民事赔偿；然后再精准选择案由：以“医疗损害责任纠纷+消费者权益保护”并行，既推定过错又主张惩罚性赔偿；后面充分准备欺诈证据：重点围绕“资质虚假、产品虚假、效果虚假”三维取证，以提高三倍赔偿成功率。
综上，本案成功维权重点在于侵权事实和医疗美容合同事实的固定及过错推定条件的满足。而“欺诈”事实也予以认定，法律适用也采纳了《消费者权益保护法》55条，只是人民法院认为存在竞合未支持三倍赔偿而支持了一倍赔偿，为日后医疗美容案件办案方向提供了新思路。