梁少芳律师
律师观点分析
一、主旨提要
在医疗损害责任纠纷中，司法鉴定作为核心程序，其鉴定意见因专业权威性往往成为裁判关键证据，但也因此导致技术权威对司法裁判的僭越风险，即“以鉴代判”。人民法院通常极少愿意考虑鉴定意见认定责任范围内以外的相关事实，另行在技术过错基础上再作出推定过错的比例叠加。本案通过向派出所报警、卫健委投诉等把医方的违法、违规行为进行固定。
本案本来拟投诉医方“无证行医”，虽然患方第一时间报警，也随即在代理人的指导下进行卫健委投诉接诊人员不具有执业医师资格证。但鉴于医方处理谨慎，开始在派出所处承认是无证人员接诊开药，其后又在卫健委的调查笔录中改口，称本案患者的接诊无证人员接诊和开药均是在有执业医师证的人员指导下进行，原无证人员开具的处方被有执业医师证的人员撕毁后重新再开的处方，最终无法认定无证行医。但代理律师指导患者家属坚持投诉医方，最终卫健委对于医方作出了“未按规定填写病历资料”的行政处罚。
案件中，通过申请人民法院依职权调查派出所和卫健委的询问笔录，人民法院查明该诊所的无证人员存在单独日常对周边群众处理需要执业医师才能处理的配药等工作。因此，虽然医方对本案患者“无证行医”难以认定，但是种种证据协助法官建立内心确信，有效防范“以鉴代审”现象，切实保障当事人合法权益的实现。
本案判决如下：判决除了鉴定意见中的医疗技术过错5-15%（建议10%）外，仍应该另外对医方的不规范行为进行负面评价，最终两者叠加过错比例提高至30%，医方和其负责人方某富连带赔偿患方550878.05元。其后双方不服上诉，二审人民法院维持原判。
二、案情简介
2023年4月16日下午5时左右，患者王某因身体不适前往某诊所就诊，诊所没有执业证的工作人员方某航接诊了患者，对其诊断为痔疮出血,并开具了处方给予静脉输液及口服药。患者在医方接受静脉治疗后回家，傍晚6-7点左右口服了一次口服药。次晨6时许，患者觉得不适，起床后嘴唇发紫，呼吸困难，全身缩成一团，呼叫120后经抢救无效于当天死亡。中山医科大学司法鉴定中心的尸检报告，对死因鉴定意见是：“死者符合在自身存在支气管哮喘、右心室脂肪浸润及甲状腺部分切除术后等病变基础上发生猝死。”
医方仅负责人方某富持有执业医师执业证，其儿子方某航虽然毕业于医学院校，但10多年来一直未通过医师资格考试，不具有执业医师资格证，事发当天，家属陪同患者者前往诊所就诊，指出当时只有无证人员方某航单独接诊开药，随后家属离开。因此家属坚持认为医方“无证行医”，事发后报警，方某航在派出所的笔录中承认自己接诊患者并完成开药。其后，卫健委的调查笔录（比派出所晚1-2天）中，医方负责人方某富改口称“当时方某航开药的时候他在诊所内，放某航接诊后开药处方拿给自己看，自己认为该处方字迹太潦草了，重新面诊患者后重新开了处方”，事后诊所提供一张处方给家属，称是方某富新开的处方。
通过对派出所和卫健委的调查笔录进行质证，代理律师发现对于“无证行医”问题，双方两处笔录均前后矛盾，且最终卫健委也未出具对医方“无证行医”的行政处罚，难以认定无证行医事实，为了确保案件赔偿问题，代理律师一边建议申请人民法院对医方医疗行为过错及参与度进行鉴定，一边指导患方家属继续坚持向卫健委对医方“不书写病历、撕毁病历”等行为进行行政投诉，最终，卫健委做出了行政处罚。
同时，在司法鉴定环节，针对用药代理律师提出：诊所开具的药物对患者不具备药物适应症，且药物之间存在配伍禁忌，会引发哮喘等意见，广东华生司法鉴定中心鉴定意见中认为本案医方诊疗行为存在过错，和死亡原因存在因果关系，参与度5%-15%（建议10%）。
代理律师也清晰陈述诉求架构中，其中的15%比例是医疗技术过错的占比，法律适用是《民法典》的1218条；而另外的15%比例，是基于《民法典》中1222条第一款，医方受到行政处罚，违反了相关行政法规，应当推定过错的比例，两者法律适用不一样，侵权构成也不一致，是两种不同的侵权构成，应当叠加认定形成民事的过错比例。最终，人民法院在审理过程中，认为因卫健委并未作出“无证行医”的行政处罚，本案证据无法认定方某航“无证行医”，但也通过卫健委的询问笔录认定无证人员方某航自认到：“平时周边百姓过来就诊，我会配药给他们”等，认为日常该诊所确实是存在“由无执业医师资格证的实习生单独接诊及未按规定填写医疗资料的不规范行为”，应当给于否定性评价。
三、争议焦点
（一）无证人员是否独立实施诊疗并导致患者损害。
（二）病历缺失是否构成《民法典》第1222条第（三）项“隐匿、拒绝提供病历”之过错推定；在鉴定意见评定轻微原因力（5%-15%）情形下，赔偿责任比例应否突破医学参与度。
（三）精神抚慰金与鉴定费的承担对象。
四、判决摘录
（一）无证人员是否独立实施诊疗。
根据卫生健康局的调查结果，仅查明被告诊所存在未按规定填写病历资料的违法行为并依法作出《行政处罚决定书》，未查明诊所存在无证行医的违法行为，且经对诊所对“翁某”开具的处方笺中字迹鉴定系被告方某所写，原告缺乏证据证实案外人方某航对死者王某的诊疗行为系未在指导医师监督、指导下独自完成的，故，对原告该主张本院不予支持。
（二）关于赔偿责任比例。
《司法鉴定意见书》的鉴定结论确认被告诊所在对死者王某的诊疗活动中存在过错，故被告诊所应当对原告承担侵权赔偿责任，虽然鉴定结论被告诊所的诊疗行为与王某死亡之间过错参与度为5%-15%,但鉴定机构做出的过错参与度并不等同于民事案件赔偿责任比例的划分，医学层面上的过失参与度的立足点是医学领域，司法鉴定过错参与度的结论也是从医学角度出发，而民事赔偿的责任比例的立足点是法律领域，应当从法律角度出发，考虑双方的地位、注意义务、公平正义、司法平衡等社会效果和法律效果的相统一。被告诊所作为专业医疗机构，应当为患者提供符合规范、专业的诊疗服务，根据卫生健康局的调查，被告诊所存在由无执业医师资格的实习生单独接诊及未按规定填写医疗资料的不规范行为，且在对死者王某的诊疗过程中为其开具了不具备药物适用症的药物，及开具不可合用的非甾体类抗炎、氨基糖苷类药物，虽然《司法鉴定意见书》中分析被告医疗过错行为仅在损害后果的发生或进展过程中起到了一定的诱发或轻微的促进和加重作用，但被告的不专业行为在法律上应给予否定性评价。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“对医疗机构或者其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素”的规定，结合死者王某本身疾病对死亡结果的影响，本院酌定被告诊所对原告承担30%的赔偿责任。
（三）精神抚慰金与鉴定费的承担。
对于精神损害抚慰金及鉴定费，鉴于精神损害抚慰金的目的是填补受害人所遭受的精神损害，而非物质损害，故精神损害抚慰金应由被告全额承担；同时鉴定费系为查明被告的医疗行为是否存在过错等而支出的必要合理费用，现经鉴定，被告的医疗行为的确存在一定错过，故鉴定费亦应全额由被告承担。
（四）判决
被告应于本判决生效之日起十日内向原告赔偿550878.05元。
本案受理费为12918元（原告已预交15808元）,由原告负担5114元，由被告负担7804元。由本院向原告退回10694元。
五、办案心得
在本案中，本来若解决被告方是否存在无证行医的问题，即可对被告适用《民法典》1222条进行过错推定，可能无须进行医疗技术上的鉴定，但是无奈对本案死者无证行医的事实难以认定。代理律师仍然不予放弃，除了及时提出医疗技术过错的司法鉴定外，还利用本案的其他条件，坚持进行行政投诉，申请人民法院调查取证，一步步向人民法院展示、揭露医方不规范行为的常态性、社会危害性、以及医方不诚信、前后矛盾的言行。
本案中，家属在患者死亡当天即向公安局报案，随后向卫健委投诉。经卫健委向双方询问并调查后确定医方存在没有按照国务院卫生主管部门的规定填写并妥善保管病历资料的行为，故作出了行政处罚决定书。虽然无法确定医方存在无证行医，但我方认为无证行医的方某航与诊所法定代表人方某富的笔录自相矛盾，存在虚假陈述。因此，在诉讼过程中，我方一再强调诊所存在无证行医，另外利用派出所及卫健委的笔录、卫健委的调查资料，对无证行医的方某航与诊所法定代表人方某的笔录进行了详细的质证及分析。如:1、方某航在17日的笔录中并未提及方某对患者进行了接诊；2、方某富对患者的药物陈述不正确；3、方某航与方某富两人在17日均没有提交撕毁病历，但在19日时却提出由于字体潦草而把第一份处方笺撕毁后重写；4、方某富表示方某航是在其指导下接诊的，但方某航写了处方笺，但并没有两人共同签名的处方笺证明是在指导下接诊的；5、诊所只有一个执业医师，但执业医师方某不在岗的时候，无证的方某航仍然继续代替方某富行医开药，这个情况已经是被告的常态行为，而诊所中也有多张没有签名的处方笺等等，以卫健局行政处罚决定书、现场检查笔录及方世杭在派出所“我接诊并开药”的陈述为核心，证明无证独立接诊及病历缺失的事实，削弱鉴定意见“轻微原因”对法官心证的影响。
关于赔付比例：本案经法院委托广东华生司法鉴定中心进行了3项鉴定： 1.诊所对王某的诊疗行为是否存在过错；2.若存在过错，该过错与王某死亡后果之间是否存在因果关系；3、若存在因果关系，该过错与被鉴定人王某的死亡后果的原因力为多少。由于本案鉴定资料仅有一份名字错误的处方笺，广东华生司法鉴定中心在接案后给法院发了一份函件，当中提及“特别说明，本中心不对病历资料的真伪、涂改等情况进行鉴定，请委托方确认所提供病历材料的真实性”。后经鉴定听证后鉴定中心出具的鉴定结论为诊所对王某的诊疗活动中存在过错，该过错与王某死亡后果之间存在因果关系，是造成王某死亡后果的轻微原因，参与度为5%-15%。庭审中，我方利用鉴定所上述的特别说明将《民法典》第1222条的推定医疗机构有过错与卫健委对被告作出处罚的《医疗纠纷预防与处理条例》第15条进行了联动，把行政违法事实转化为民事过错推定依据，有效减轻患方举证负担，最终把赔付比例提升至30%。同时，提醒人民法院“医学参与度”与“法律归责”进行法律适用的严格区分，而从医疗机构注意义务、行政合规、公平正义角度论证30%比例的正当性，为基层法院处理类似轻微原因案件提供范例。
司法鉴定意见作为证据之王，基本上都是法院直接采纳，突破鉴定结论的责任比例凤毛麟角。本案例基于作者对派出所及卫健委的调查资料进行了充分有效的质证，同时对“医学参与度”与“法律归责”进行了充分的论述，把法官的心证往患方倾斜，最终突破司法鉴定意见判决医方30%责任，且判决精神损害抚慰金及鉴定费由医方全额承担。
六、案例启示
1、对医疗机构：严禁无资质人员独立接诊，处方、病历须由执业医师审核签名；发生争议时应完整保存并提供全部病历，否则将面临推定过错风险。
2、对患方代理：在鉴定意见不利时，可通过利用《民法典》1222条进行行政投诉、调查材料、现场笔录、录音录像等证据，围绕“无证行医+病历缺失”构建推定过错路径，争取责任比例突破。
3、对司法实践：鉴定机构的“参与度”仅属医学技术判断，法院可结合诊疗合规性、行政违法情节等因素，两者分属不同的侵权要件，也存在不同的法律适用，应在法律框架内叠加使用，合理上调赔偿比例，避免“以鉴代审”。