律师观点分析
上诉人曾XX因与被上诉人深圳市龙华区人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初10135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人曾XX上诉请求：1.改判被上诉人支付上诉人护理费78539.26元（712×67104/365×0.6）；2.改判被上诉人支付上诉人精神抚慰金50000元；3.改判被上诉人支付上诉人误工费199255.76元（151139.55/365×802×0.6）；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应当支付上诉人712天的护理费。1.上诉人入院的时间2014年5月1日，由于社保报销审批需要，于2014年6月4日办理了出院，虽然办理了出院手续，但上诉人一直再在被上诉人处住院治疗。社保部门批准后，被上诉人于2014年6月17日再次为上诉人办理了入院手续，直到2016年4月12日上诉人病情好转出院。上诉人从入院到出院总共712天。2.上诉人第一次办理出院手续时，被上诉人出具的医嘱为住院期间需要陪护。但第二次办理出院手续时，因双方已经发生争议，被上诉人出具的医嘱便没有住院期间需要陪护的记录。由于被上诉人是本案的当事人，并且双方当事人已经发生争议，因此，不能以被上诉人出具的出院医嘱作为认定住院期间是否需要护理的依据。3.上诉人在第二次住院期间，进行了4次手术治疗，时间分别是2014年12月17日、2015年7月16日、2015年10月24日、2016年1月12日。并且上诉人住院期间长期漏尿，直到2016年1月12日最后一次手术后。此外，住院期间上诉人还出现了严重肝功能损害。根据上诉人的病情，上诉人整个住院期间家属陪护是必需的。二、一审判决精神抚慰金10000元明显过低。被上诉人的医疗行为除造成上诉人十级伤残的损害后果外，其他损害包括：1.住院时间长达700多天；2.住院期间共进行了6次手术；3.住院期间长期漏尿。长期住院、反复手术和长期漏尿给上诉人精神上的伤害远大于十级伤残给上诉人造成的伤害。因此，一审根据十级伤残仅判决10000元精神抚慰金为明显过低，上诉人认为精神抚慰金不应低于50000元。三、一审判决中上诉人的误工费计算错误。1.一审在误工费里扣减了医疗费44944.72元。上诉人在一审开庭前，已经结清了所有医疗费，不存在还欠医疗费112361.8元等情况。一审第一次开庭时我方欠费112316.8元，开完庭后我方结清了该笔款项，第二次开庭时双方没有提到欠款问题，法庭错误的扣除的该笔款项。2.上诉人的误工时间应不少于802天。上诉人从2014年5月1日入院到2015年4月12日出院，时间共计712天。上诉人是病情好转出院，而非痊愈出院，出院后酌定休息90符合情理。因此，上诉人的误工时间应为802天，而不是一审认定的699天。综上所述，上诉人特依法提起上诉，请支持上诉人的上诉请求。
被上诉人深圳市龙华区人民医院辩称，一、一审判决对营养费、购买尿垫费用、精神损害抚慰金、交通费、未依法乘以我方应当承担过错参与度，依法应予改判。对于上诉人的上诉理由简单回应如下：1.对于护理费，一审庭审中原告称并无医嘱说明需要护理，因此一审根据查清的事实认定原告第一次住院期间有医嘱需要护理，支持其第一次住院期间的护理费，符合法律规定，应予维持。2.对于精神损害抚慰金，根据《深圳中院关于道路交通事故损害赔偿案件的裁判指引》第22条规定，精神损害抚慰金应严格依照伤残等级确定，一级伤残为10万元、二级伤残为9万元，以此类推。而本案原告为十级伤残，因此根据法律规定精神损害抚慰金应为1万元。根据一审判决我方应承担60%的过错参与度，并结合最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，精神损害抚慰金属于原告的损失，应当乘以过错参与度即原告精神损害抚慰金主张为6000元，而非1万元。3.对于误工费，经被告核实确认原告医疗费已结清，不存在医疗欠费，对于误工天数，一审时原告是确认住院天数699天，而非712天，并且原告并未提交相关医嘱证据予以证明需全休90天，故一审根据原告实际计算天数计算误工费适用法律正确，依法应予维持。
上诉人曾XX在原审中的诉讼请求：一、判决被告支付：1.医疗费45578.57元；2.住院伙食补助费71200元（712天×100）；3.营养费71200元（712天×100）；4.护理费130898.76元（712天×67104元÷365天）；5.购买尿垫的费用21000元；6.残疾赔偿金97390元；7.精神抚慰金50000元；8.误工费332092.93元（12月总工资151139.55元÷365天×[712天+90天]）9.就医交通费2000元；10.鉴定费6980元。合计人民币828340.26元。二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：
原告曾XX因Ｂ超发现子宫占位病变于2014年5月1日入院被告处,2014年5月5日腹腔镜下行子宫切除术+左侧附件切除术+盆腔粘连松解术，术后诊断“多发性子宫肌瘤，左侧附件结核”等，5月14日行膀胱镜检+逆行插管+膀胱修补术，12月17日行第二次膀胱阴道瘘修补术。2016年4月12日出院。第一次庭审中，双方确认原告第一次住院34天，第二次住院665天，共计699天；原告尚欠被告医疗费112161.8元。另查明，广东南天司法鉴定所出具鉴定意见：1.深圳市龙华新区人民医院在对曾XX的医疗行为中存在过错，其过错与曾XX发生膀胱阴道瘘及后续多次手术治疗之间存在一定的因果联系，属同等因素，建议过错参与度为41%-60%。2.原告的伤残等级为拾级。再查，原告2013年4月18日至2014年4月15日期间在XX公司任职，住院前12个月工资总额为151131.55元。上述事实，已经有病历、司法鉴定意见书、社保清单、银行账户交易明细及庭审笔录等证据予以证明，法院予以确认。
一审法院认为：
根据广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见为被告在对曾XX的医疗行为中存在过错，建议过错参与度为41%-60%。法院酌定被告过错参与度为60%。本案中，被告的医疗行为致使原告受到损失，被告应予给付相应的赔偿。
根据本案情况，法院认定，原告的损失为：
1.医疗费，根据双方庭审中的确认，医疗费为45578.57元，根据被告过错程度，被告应向原告支付医疗费27347.14元（45578.57元×60%）。
2.住院伙食补助费，根据双方第一次庭审确认的住院天数699元，被告应向原告支付住院伙食补助费41940元（100元／天×699天×60%＝34950元）。
3.营养费，本案中，原告并无医嘱说明需要加强营养，根据原告的病情，法院酌情支持营养费5000元。
4.护理费，庭审中，原告称并无医嘱说明需要护理；被告称第一次住院期间医嘱显示需要护理，故法院认定第一次住院期间共计34天需要护理。根据双方认可的居民服务业的标准，法院核算出被告应向原告支付护理费3750.47元（67104元/年÷365天×34天×60%）。
5.购买尿垫费用，本案中，原告并没有提供证据证实该费用，根据原告住院的时间以及原告相关病理特征，法院酌情支持5000元。
6.残疾赔偿金，庭审中，被告对残疾赔偿金数额没有异议，故被告应向原告支付残疾赔偿金额为58434元（97390元×60%）。
7.精神抚慰金，根据原告的伤残等级为拾级，法院认定被告应向原告支付精神抚慰金为10000元。
8.误工费，根据原告提交的银行账户交易明细，法院认定原告住院前12个月总工资为151131.55元。原告主张误工时间为712天+90天，但出院后的90天，原告并未提交相关医嘱证据予以证明该期间为全休，故法院不予支持该期间的误工费。根据双方确认的住院天数699天，法院认定原告误工天数为699天。故被告应向原告支付误工费173656.36元（151131.55元/年÷365天×699天×60%）。
9.交通费，法院酌情支持1000元。
10.鉴定费，庭审中，被告对鉴定费数额没有异议，故被告应向原告支付鉴定费4188元（6980元×60%）。
11.关于被告主张应予抵扣的未支付医疗费，庭审中双方对未付医疗费金额112361.8元无异议，原告称该费用可以社保报销，经查，双方认可的费用清单显示，未付金额均为自费金额，根据过错比例，原告应向被告支付医疗费44944.72元（112361.8元×40%）。该费用自原告误工费中予以抵扣，故被告需支付原告误工费为128711.64元（173656.36元-44944.72元）。
综上，综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告深圳市龙华新区人民医院自判决生效之日起三日内支付给原告曾XX医疗费27347.14元；二、被告深圳市龙华新区人民医院自判决生效之日起三日内支付给原告曾XX伙食补助费41940元；三、被告深圳市龙华新区人民医院自判决生效之日起三日内支付给原告曾XX营养费5000元；四、被告深圳市龙华新区人民医院自判决生效之日起三日内支付给原告曾XX护理费3750.47元；五、被告深圳市龙华新区人民医院自判决生效之日起三日内支付给原告曾XX购买尿垫费用5000元；六、被告深圳市龙华新区人民医院自判决生效之日起三日内支付给原告曾XX残疾赔偿金额58434元；七、被告深圳市龙华新区人民医院自判决生效之日起三日内支付给原告曾XX精神抚慰金10000元；八、被告深圳市龙华新区人民医院自判决生效之日起三日内支付给原告曾XX误工费128711.64元；九、被告深圳市龙华新区人民医院自判决生效之日起三日内支付给原告曾XX交通费1000元；十、被告深圳市龙华新区人民医院自判决生效之日起三日内支付给原告曾XX鉴定费4188元；十一、驳回原告曾XX其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币2893元，由被告负担981元，原告负担2612元。
经本院二审审理查明，深圳市龙华新区人民医院在二审中确认曾XX在2014年6月4日至该月17日之间并未实际出院。深圳市龙华新区人民医院在一审中提交的曾XX的病历资料显示，曾XX2014年9月至2016年1月住院期间又进行了4次膀胱阴道瘘修补术，最后一次手术时间为2016年1月12日。曾XX的长期医嘱单中多次注明医嘱“一级护理”或“二级护理”，有时注明医嘱“留陪人”。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。对于原审认定的双方均未提出异议的责任比例和各项损失金额等事项，本院予以确认。根据曾XX的上诉请求，本案二审争议的焦点为：原审认定曾XX的护理费、误工费和精神损害抚慰金是否正确。
关于护理费问题，曾XX主张其实际住院天数为712天，并非原审认定的699天，其在住院期间均需护理，原审仅支持34天护理费认定有误。因深圳市龙华新区人民医院在二审中确认曾XX2014年6月4日至2014年6月17日之间并未实际出院，故原审计算的曾XX的住院天数遗漏了该13天，本院予以纠正，曾XX的实际住院天数应为712天。曾XX在2014年6月5日至2016年4月12日住院期间，出院医嘱虽未载明需要陪护，但曾XX主张其在该期间存在持续漏尿和肝功能严重受损等状况，长期需要家属陪护。对此本院认为，曾XX的病历资料显示其在该段期间又进行了4次手术治疗，可见曾XX陈述的病症持续存在的情况属实，其在4次手术前后必定需要他人护理，且长期医嘱单中亦多次注明医嘱“一级护理”、“二级护理”及“留陪人”，故综合曾XX的病情和治疗情况，原审对曾XX2014年6月5日至2016年4月12日住院期间均不支持护理费明显不当，本院予以纠正。本院酌定曾XX的护理费计算至其进行最后一次手术后一个月即2016年2月12日止，其护理期为652天，护理费为71920.78元（67104元/年÷365天×652天×60%）。
关于误工费，因原审对曾XX的住院天数认定错误，误工期应相应调整为712天，本院予以纠正。曾XX另主张其出院后仍全休90天，但未提交证据证明其出院后仍需休养，本院对其该部分主张不予支持。故曾XX的误工费应为176886.02元（151131.55元/年÷365天×712天×60%）。原审在曾XX的误工费中又扣减了其欠缴的医疗费金额44944.72元，因深圳市龙华新区人民医院在二审中确认曾XX欠缴的医疗费已在一审庭审后付清，故无须再对曾XX的误工费进行扣减，本院对原审的该项认定亦予纠正。
关于精神损害抚慰金，原审根据曾XX的伤残等级情况认定其精神损害抚慰金10000元，符合法律规定和司法惯例。曾XX请求将该项赔偿调整为50000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，曾XX的上诉主张部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初10135号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第九项、第十项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初10135号民事判决第十一项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初10135号民事判决第四项为：被上诉人深圳市龙华新区人民医院自本判决生效之日起三日内支付给上诉人曾XX护理费71920.78元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初10135号民事判决第八项为：被上诉人深圳市龙华新区人民医院自本判决生效之日起三日内支付给上诉人曾XX误工费176886.02元；
五、驳回上诉人曾XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2893元，由上诉人曾XX负担1490元，被上诉人深圳市龙华新区人民医院负担1403元；二审案件受理费4006元，由上诉人曾XX负担1491元，被上诉人深圳市龙华新区人民医院负担2515元。
本判决为终审判决。
王纯建律师