孕期检查不当，后果谁承担

律师观点分析

上诉人（原审原告）：廖×、廖某、李某

上列三上诉人共同委托诉讼代理人：王纯建，广东巨龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳某医院

委托诉讼代理人：何某，广东某事务所律师。

上诉人廖×、廖某、李某和上诉人深圳某医院因医疗损害赔偿纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法少民初字第**1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

廖×、廖某、李某上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项；2、深圳某医院支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共588902.56元；3、诉讼费由深圳某医院负担。主要事实和理由如下：

（一）残疾赔偿金的请求应当支持。残疾赔偿金又称残疾者生活补助费，是对劳动能力丧失或者下降的残疾者的生活费补偿。虽然深圳某医院的行为没有直接造成廖×的残疾，但侵犯了廖某、李某优生优育的选择权，不得不接受先天残疾的女儿，不得不额外支付扶养残疾女儿的生活费，直接造成了该项损失。

（二）廖×是最大受害者，其诉讼请求应当予以支持。虽然廖×不能决定自己的出生，但其一生是痛苦的，一审驳回廖×的请求显然不当。

深圳某医院上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判深圳某医院承担精神损害抚慰金30000元；3、诉讼费由廖×、廖某、李某负担。主要事实和理由如下：

（一）一审认定深圳某医院承担侵犯知情权和生育选择权的100%过错不当。中山大学法医鉴定中心鉴定意见认为深圳某医院的过错参与度认定为35%，认为“期望所有胎儿畸形都能通过系统产前超声检查检出是不现实也是不可能的，胎儿肢体畸形产前超声检出率为22.9-87.2%，综合产前超声检查的局限性，被鉴定人廖×所患先天性肢体畸形并非致死性疾病，不属于必须终止妊娠范围之内，依据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》，认定医方过错原因力为次要因素（参与度为21-40%），建议医方过错参与度为35%左右。”一审以蔡某冒签徐某医生在超声报告单上签名，认定深圳某医院伪造医学文书，推定100%的过错，违背了医学科学基本理论，没有考虑产前超声检查的局限性，且右上肢缺失并非法律规定必须终止妊娠的六大畸形，不足以证明廖某、李某会终止妊娠。

（二）一审判决38万元精神损害抚慰金，与司法实践不符，属于滥用自由裁量权。目前的司法实践，死亡或者一级伤残的精神抚慰金为10万元，廖×的五级伤残精神抚慰金为6万元。该伤残并非产前检查所导致。况且即使上肢缺失，廖×也有出生的权利，父母有扶养的义务，一审判决38万元精神损害抚慰金，是将扶养义务转嫁给深圳某医院。

（三）廖×、廖某、李某请求的精神损害抚慰金为10万元，一审判决超出了该请求。

一审法院认定事实：廖×是廖某和李某之女。李某怀孕后于2012年10月21日在深圳某医院处建册产检，其后多次在深圳某医院处检查。2013年1月16日(孕19周)、2013年3月13日(孕27周)，李某两次在深圳某医院处做了孕中期B超检查，检查后医生未告知有任何异常情况。2013年6月15日，李某在宾阳县芦圩镇卫生院产出廖×，廖×出生时先天性右上肢缺失。

2013年12月，廖×、廖某、李某与深圳某医院共同委托中山大学法医鉴定中心对以下事项进行鉴定：深圳某医院对李某孕期检查过程中是否存在医疗过错，如存在过错，其过错与廖×出生之间是否存在因果关系及过错参与度。廖×、廖某、李某垫付鉴定费11100元。

2015年9月，中山大学法医鉴定中心受理了该鉴定申请，并于2016年6月作出了穗司鉴1601001020***4号鉴定意见书，意见如下：深圳某医院在对李某的诊疗过程中存在过错及不足，其过错与廖×的出生之间存在因果关系，过错参与度拟以35%为宜。

2015年11月9日，廖×、廖某、李某申请终止鉴定，因为本案主要证据B超单系由无资质人员蔡某所作，并假冒医生“徐某”的签名，深圳某医院存在伪造医学文书的行为，故认为根据伪造的B超单得出的鉴定结论也是不真实的。

廖×、廖某、李某委托广东南天司法鉴定所对廖×的伤残等级进行鉴定，鉴定为五级伤残。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条规定，判决：一、深圳某医院应于判决生效之日起十日内赔偿廖某、李某精神损害抚慰金38万元；二、深圳某医院应于判决生效之日起十日内支付廖某、李某垫付的医疗过错鉴定费11100元和伤残鉴定费1800元；三、驳回廖某、李某的其他诉讼请求；四、驳回廖×的起诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5295元，由廖某、李某承担1762元，由深圳某医院承担3533元。该款廖某、李某已预交，深圳某医院径付廖某、李某。

本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，二审主争议焦点是如何认定被侵犯的权益、医院的过错、过错与权益被侵害的因果关系、损害范围、减轻责任以及廖×的原告主体是否适格等。

一、被侵犯的权益

错误出生案件受侵犯的权益是父母的生育决定权而非出生婴儿的人格权。

胎儿的人身缺陷在医院诊疗行为之前已经存在，虽然医院的诊疗行为未能发现该缺陷，但缺陷并非医院的诊疗行为所造成，故错误出生案件中被侵犯的权益并非婴儿的生命权、健康权和身体权。

二、过错

根据侵权责任法第六条、第五十四条和第五十八条，医疗机构过错的举证责任在于患者，但伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。本案深圳市卫生和计划生育委员会向一审法院回函所称深圳某医院存在伪造医学文书行为，是针对本案的两份超声扫描报告，两次超声检查均非徐某医师操作，报告的“徐某”签字笔迹与蔡某的字迹出自同一人，而蔡某并无医师执业注册信息。故一审认定深圳某医院伪造医学文书正确。可以推定深圳某医院在诊疗中存在过错。

深圳某医院并无反驳其过错的证据，故可以认定深圳某医院存在过错。

三、因果关系

错误出生案件的因果关系是指，医院的过错剥夺了父母知道胎儿存在缺陷风险的机会，并且如果父母知道该缺陷会选择终止妊娠。

1、过错与丧失获知缺陷机会的因果关系

深圳某医院未安排有执业资质的医师进行产检，并且伪造病历资料，导致了未能检查出廖×在胎儿时存在先天性右上肢缺失，剥夺了廖某、李某在产前知道该缺陷的机会，故深圳某医院的过错与廖某、李某获知缺陷的机会被剥夺具有因果关系。

2、过错与婴儿出生的因果关系

过错与婴儿出生因果关系的认定标准是，如果廖某、李某在产检中知道廖×在胎儿时存在先天性右上肢缺失，会相当可能决定终止妊娠。从本案的事实，可以认定廖某、李某证明了上述因果关系。首先，先天性右上肢缺失属严重的缺陷，经鉴定达到五级伤残，一般的怀孕母亲及其配偶相当可能选择终止妊娠。其次，李某在怀孕后2012年10月21日就在深圳某医院建册产检，进行多次检查，2013年1月16日怀孕19周和2013年3月13日怀孕27周做孕中期B超检查，如果能检出先天性右上肢缺失，在时间上未超过终止妊娠的时机。再次，深圳某医院未提供证据证明即使检出先天性右上肢缺失，廖某、李某更可能选择让胎儿出生。故可以认定因果关系成立。

四、损害范围的认定

关于精神损害赔偿，婴儿的出生给父母带来欢乐，虽然缺陷也会导致父母痛苦，但难以衡量父母是否受到了精神损害。父母本身未受到身体伤害，生育决定权也未包含于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第一条第一款所列举的可以诉请精神损害赔偿的受侵犯的人格权范围，本案也不属上述解释第二款规定的“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益”的情形。故廖某、李某的精神损害抚慰金请求，本院不予支持。

五、减轻责任

包括错误出生在内的医疗损害案件有其区别于一般侵权案件的独特性，在许多医疗损害案件中，即使医院采取了正确和符合诊疗规范的措施，效果也会受到成功诊断或者治愈概率的影响。在医院有过错未采取符合诊疗规范的措施导致损害后果时，是否也应按概率来认定损害的范围，也即只承担导致丧失成功诊断或者治愈的机会的部分损害。但如前述

六、婴儿的诉讼主体资格

关于廖×的诉讼主体资格，廖×的先天性右上肢缺失并非深圳某医院的诊疗行为所造成，其与本案没有直接的利害关系，一审认定廖×的主体不适格正确，虽然未以裁定驳回其起诉，但处理的结果并无不当。

综上，廖某、李某的部分上诉成立，本院支持其相应的请求，驳回其他请求，深圳某医院的上诉不成立，本院驳回其请求。一审认定的基本事实清楚，但适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款、第六条、第二十条、第二十六条、第五十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法少民初字第**1号民事判决第二、四项；

二、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法少民初字第**1号民事判决第一、三项；

三、上诉人深圳某医院应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人廖某、李某535599.6元；

四、驳回上诉人廖某、李某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5295元，由廖某、李某负担295元，由深圳某医院负担5000元。

二审案件受理费7789元，由廖某、李某负担789元，由深圳某医院负担7000元。

本判决为终审判决。