律师观点分析

尊敬的审判长、审判员：

江苏奕俊律师事务所接受上诉人张某某的委托，指派本律师担任被指控犯合同诈骗罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪的被告人张某某二审阶段的辩护人。现对本案发表如下辩护意见：

本案事实方面：

一、一审认定被告人张某某构成合同诈骗罪证据不足，尤其是认定张某某主观上明知或应当知道的证据不足

本案认定的张某某构成合同诈骗罪的证据主要是证人证言和张某某与吴某签订的协议，公诉机关认为张某某与吴某签订的协议中包含有保底装卸费和装卸所需燃油由吴某承担的条款不符合常理，进而推定张某某事先就应当知道吴某使用张某某的码头是用于犯罪活动没有依据，上诉人在一审和本次庭审中，均提交了上诉人在本案之前与其他人签订的协议，也包含有保底装卸费和装卸所需燃油由租赁方承担的条款，并且上诉人因为多年经营石子，在本案发生之前也经常有人请她帮忙看石子，所以上诉人与吴某签订的合同以及帮忙的行为属于上诉人正常的码头经营活动。另外证人证言中除了马小四的证言提到了上诉人在其他人协商过程中插了话之外，其他人的证言均没有显示上诉人参与了协商，对于上诉人何时、何地，是否明确知道他们协商的内容均没有详细说明，均是猜测性的言论，诸如“多次看到”、“应该知道”等，而上诉人也说了其去钱小多的办公室要债，钱小多等人谈事情时就让上诉人回避，现有证据并不能证明上诉人事先就知道钱小多、吴某等人有诈骗别人石子的计划。

二、上诉人不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

一审认定上诉人掩饰、隐瞒犯罪所得罪所销售的石子来源于周某某、李小四，从现有卷宗材料来看，石子并不是来源于周某某，而是来源于李小四：

1、证据卷一第129页周某某的供述：张某某没有拿过我的石子，以及一审法院刑事判决书中认定周某某诈骗的石子不是王二小的，其诈骗而来的石子也是转卖给其他人，而非上诉人张某某，也就是说，周某某诈骗的石子上游与王二小无关，下游与张某某无关。

2、证据卷四第64页吴某的供述：张某某拿李小四骗王二小的石子，卖给混凝土公司的马跑跑的。也能证明张某某拿的石子确实是李小四的。

3、证据卷六第137页孙大忠的陈述：我一共供了五大船石子，供给吴某3船，李小四2船，第140页陈述具体为供给吴某的是前面两船石子和最后一船石子（1、2015年5月18日，7247.6吨；2、2015年5月23日，10174.3吨；3、2015年6月29日，11731.8吨），供给李小四的两船石子是：（1、2015年6月4日，10195.6吨；2、2015年6月14日，7074吨），根据周某某的供述（证据卷一129页），当时周某某介绍了王成成、李小四给钱小多，王二小跟李小四签了合同，供给李小四、王成成两大船石子，由李小四在长江上散卖，由于张某某找钱小多要钱，钱小多就找李小四、王成成要租金，三人于是协商用李小四代卖的石子抵给张某某，足以证明张某某接手销售的石子是李小四的。

4、根据王二小和李小四之间的协议（证据卷六第148页），王二小是委托李小四代售石子，李小四有权将石子卖给任何人，销售所得的钱款由李小四和王二小按照协议再进行结算，因此李小四将代售的石子抵给张某某，事后又出具欠条、与王二小达成还款计划是对抵债石子应得销售款的结算方式，是李小四与王二小之间的民事纠纷，且该纠纷已经经过李小四、王二小和第三人建材有限公司的协商后达成了协议，得到了有效的处理（证据卷六第155-160页），从现有卷宗材料来看，完全是一起已经解决了的民事纠纷。

5、从受害人王二小的报案询问笔录来看，其并没有将李小四作为犯罪嫌疑人报案，只是将钱小多、吴某等人作为报案对象，在证据卷六第140页王二小本人也陈述李小四现在还在江苏，我跟他还有联系，我就想他能还点钱给我，说明王二小对李小四将他石子抵给他人的行为，也是作为民事纠纷在看待和处理，公安机关在侦办本案过程中，也没有将李小四作为犯罪嫌疑人立案侦查，当然公安机关即使立案，也属于违规插手经济纠纷，应该撤销，并且通过王二小的陈述可知，李小四在接收王二小两船石子后，主动以石子质量差为由不再接手，如果李小四也是诈骗王二小的石子，又怎么可能自己主动提出来不要石子了呢！因此进一步证明了李小四与王二小之间并不存在诈骗事实。

6、公诉机关主张的由于钱小多没有如实供述、李小四没有归案并不影响本案掩饰隐瞒犯罪所得罪的认定没有事实和法律依据，本案最重要的事实是李小四和王二小之间不存在犯罪事实，其与王二小签订的协议与本案其他罪犯与受害人签订的协议完全不一样，而且没有受害人报案，公安机关当然不会找李小四，李小四也当然不会到案，却在此基础上判决下游的张某某构成犯罪，而且还要退赃！试想一下，如果张某某构成犯罪并退赃了，这个赃要退给谁？退完之后李小四和王二小签订的还款协议还有没有法律效力？还能不能按照协议履行？如果继续履行会不会有人因此额外获利？如果不再履行属不属于以刑事手段插手民事经济纠纷？近一时期以来，中央和最高法、最高检多次释放信息要增强企业家人身、财产安全感和创业信心，在市场经济民事活动中，司法手段更多的是鼓励引导支持的作用，坚决防止将经济纠纷当做犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任。具体到本案中，作为市场经济中平等主体的李小四、王二小，他们之间的协议应该得到充分的尊重，即使在协议履行过程中发生争议（如公诉人强调的李小四低于协议约定处理石子），也要尊重市场的经济规律，毕竟投资有赚有亏，不可能稳赚不亏，也要尊重双方的处理方式约定，当事人双方已经通过协议的方式自愿选择了和解、调解，如不按协议履行完全可以通过诉讼方式保护其合法权益，李小四与王二小的经济纠纷完全没有必要上升到刑事处罚的高度。从现有证据来看，公安机关目前还是严守不得违规插手经济纠纷的红线的。

综上所述，张某某接手转卖的石子并非来源于犯罪所得，根据相关法律规定及司法解释，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是一个下游罪名，必须有上游犯罪的存在或成立才能构成本罪，即使张某某主观上认为石子可能是诈骗所得，但是客观上不存在诈骗事实，也就不可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

二、一审认定张某某被抓获归案，属于认定事实错误，张某某系自动归案且如实供述全部或者绝大部分犯罪事实，应认定为自首

 1、一审认定上诉人不构成自首，认为上诉人系被抓获且未能如实供述，所依据的证据主要是公安机关于2018年2月26日作出的情况说明，该情况说明中陈述上诉人于2018年1月19日到公安机关办理暂住人员登记时被我局抓获。

2、该情况说明与事实严重不符，从常理上来说，张某某没有办理暂住证的需求与必要，且从现有证据上来看，也存在前后矛盾之处，同样是由公安机关于2018年4月13日（注意：在情况说明出具时间之后）出具的案发经过中又陈述，张某某因涉嫌合同诈骗罪于2018年1月19日被传唤至公安机关。两份由同一部门出具的书面材料（分别位于证据卷一的第2页和第3页），对于张某某的到案情况陈述明显不一致。根据最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第25条规定，现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。张某某到底是如何归案，应该由侦查人员出庭说明并结合其他客观证据予以佐证，如辩护人申请调取的张某某2018年1月18日、19日的通话记录中是否有公安机关办案人员的来电（包括办公室电话及手机号码）以及2018年1月19日上午公安机关派出所户籍办理大厅等处的监控录像，来判断张某某有无办理暂住证的举动、张某某是直接与办案人员接触（包括大厅和办公室）还是被两名（最少含一名女性工作人员）抓获至办案区。

本案量刑方面：

在量刑方面本案上诉人张某某具有如下法定、酌定从、减轻情节：

1、前文已述，张某某自动投案并如实供述自己的犯罪行为，应认定为自首并减轻处罚，在此不再赘述。

2、上诉人张某某罪前一贯表现良好，无违法、犯罪记录，系初犯、偶犯，上诉人作为一个单亲妈妈，在其儿子七岁时就遭遇丧偶打击，自己一直没有再婚，多年来，过着超乎常人艰辛的生活，靠着不屈的意志和勤劳的双手将两个孩子抚养成人，直至走上社会，这样一位具有励志色彩的女性为何沦为今日的阶下囚，这要先从张某某是一个什么样的人物性格说起，张某某一生从未做过坏事，平时待人和善，总是喜欢替别人想得多，急人所急，自己承担的多，为人豪爽义气，做生意也是讲究和气生财，做人做事总是给人留一线，在其亲友、邻居、朋友、客户中均有较高的评价，本案由于钱小多、吴某等人向其借款后无力偿还，在他们向她陈述可以做生意赚钱、赚到钱就可以还她欠款的情况下，请她帮忙做一些事情，上诉人善良的一面最终害了她，没有分辨清对错就参与了进去，其参与其中的初衷只是希望帮助钱小多、吴某等人赚到钱后能把欠她的钱还给她，在这过程中并没有收取其他好处费用，综合看来上诉人主观恶性不大，社会影响性较小，本次因为一时不慎踏上法律的红线，作为一个年近六旬的老人，已被羁押失去了360个日日夜夜的自由，其中包括一个春节没有能跟家人团聚，现在第二个春节也即将到来，上诉人在看守所中只能日夜以泪洗面，其家人也在翘首以盼渴望早日重逢。经过本案，上诉人对自己所犯的错误已经深刻认识，并且非常悔恨，愿意在力所能及的范围内退赃、缴纳罚金，争取减轻罪责。

综上所述，建议法院本着宽严相济的原则，在罪责刑相适应的框架下，给上诉人一个改过自新的机会，撤销原判，改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。