深扒非法吸收公众存款罪（四）

刑法第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，依照欠款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

法条中规定了非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，司法实践中所判处的罪名只有非法吸收公众存款，而没有以变相吸收公众存款来定罪的。

究其本质，无论是非法吸收公众存款还是变相吸收公众存款，其落脚点都是对吸收公众存款的行为合法性进行判断和评价。

变相吸收公众存款几乎不存在。

对于非法吸收公众存款罪而言，无论是法条还是司法解释所确定的范围都是模糊的，尤其是司法解释具有极大任意性。

对吸收公众存款而言，除了合法的，都是非法的，不存在灰色地带。而合法吸收公众存款的典型代表就是银行。

笔者认为司法解释是错误的或者说是模糊的，因为司法解释并未将什么样的行为应当认定为吸收资金或者吸收存款的行为具体化，导致司法实践中司法机关将所有资金的交易行为都认定为吸收资金或者吸收存款，或者对吸收资金的行为根本不做任何的分析和认定，就是默认存在吸收资金的行为，这显然是错误的。

就非法吸收公众存款罪的立法原意而言，所保护的法益是金融秩序，打击的对象是地下钱庄。也因此才会有“集资参与人损失自担”的法律规定。

就“集资参与人损失自担”而言，立法者已经通过该法条对集资参与人施加了某种惩罚意味。刑法第二条的规定：中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。很显然，论保护的优先级，刑法对公民财产的保护优先于社会秩序、经济秩序。金融秩序只是社会秩序、经济秩序的一个子项，一部分内容而已。

公民的角度而言，法律有两个最简单明了的功能——保命和保钱。保护命是根本，保护钱是为了让公民更加体面地活着。至于金融秩序，并不为大多数公民所关心，尤其是投资者。

“集资参与人损失自担”？

“集资参与人损失自担”是在告诉所有报案的人，国家对你们的财产权不保护了，我们要保护金融秩序。这显然是违背了价值规律和公民对法律的期待的。

为何这样规定呢？根本原因是原先很多人把自己的钱存在地下钱庄，而没有存进国家的银行里。当地下钱庄跑路或者崩盘时，存款人去报案，国家就对这些选择地下钱庄存钱，而不去正规银行存钱的人施加惩罚，规定了集资参与人损失自担。换而言之，就是存款人明知道这些地下钱庄是非法的，但还是贪图高利息，将资金存在地下钱庄里。明知违法行为，还积极参与，所以你的财产权，国家就不保护了。

“集资参与人损失自担”是一个违反宪法的规定，也是一个恶法。

首先，它将对金融秩序的保护优先级置于对公民私人所有的财产权的保护之前，显然是违反了宪法和刑法的规定。

其次，在刑事部门法中，不存在集资参与人的概念。而结合司法解释以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院247号令）、《防范和处置非法集资条例》（国务院737号令），“集资参与人”是一个缩写的概念，将其补充完整应当是“集资犯罪参与人”。在247号令、737号令以及司法解释中规定自己参与人损失自担，就是认为报案人明知自己是参与非法集资和集资犯罪的，所以规定损失自担。但是潘多拉魔盒从这里打开了，规定了集资参与人损失自担，就减轻了司法机关对追赃挽损的压力，甚至可以任意发挥。这也是造成非法吸收公众存款罪被滥用的根源之一。

再次，这类案件往往涉及投资人多，范围广。当公司爆雷不能兑付时，往往会有很多不理性的投资者聚众前往政府或者公安机关进行报案、维权，此时就产生了维稳压力。而将案件定性为非法集资，尤其是非吸，就可以很好地认定报案人是集资参与人，进而否定了报案人的被害人身份。失去了被害人身份的报案人，就不再享有被害人权利和义务，无法占据道德至高点。报案人对自己权利的主张，可以轻松地用一句“你们是集资参与人，你们不是被害人”轻松消解。而“集资参与人损失自担”的规定就很好地为此提供了法律依据