深扒非法吸收公众存款罪（三）

《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》对非法吸收公众存款罪进行了规定：

第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的吸收资金；

（二） 通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款

“国家金融管理法律规定”具体指哪一部法律的哪一条？

本律师团队因近几年办理大量非法吸收公众存款案的缘故，有幸见识多个省市区的非法吸收存款案的起诉书和判决书。

起诉书中很不负责地用“违反国家金融管理法规”等语句来指控犯罪。“国家金融管理法规”是一个集合概念，并没有指向具体的哪一部法律的哪一条。所以造成一个现象：直到被告人服刑结束，被告人都不知道自己到底违反的“国家金融管理法规”具体是哪一部法律的哪一条。最高人民法院如此解释“非法吸收公众存款罪”危害甚大，有如下几点：

非法吸收公众存款罪近些年来被大量适用，根源之一在于司法解释的错误和失误。就《刑法》第176条来看，单从条文中根本无法确定什么行为构成非法吸收公众存款罪，只能借助司法解释的规定加以明确。而司法解释第一条“违反国家金融管理法律规定”中“国家金融管理法律规定”就是一个集合概念，是一个语意范围十分宽泛而不具体的法律概念。这是造成非法吸收公众存款罪被滥用并呈现出“口袋罪化”的根源之一。因为《刑法》第176条本身就是模糊的，所以需要通过司法解释加以明确，而司法解释第一条中就又使用了“国家金融管理法律规定”这么一个模糊概念。为了解决《刑法》第176条条文的模糊性造成的无法准确适用法律问题而作出了司法解释，但在司法解释中又使用了一个新的模糊概念“国家金融管理法律规定”来描述犯罪。用一个新的模糊规定来掩盖旧的模糊规定！司法解释仍然没有解决“非法吸收公众存款罪”边界模糊的问题。这也是造成“非吸罪”口袋化的根源之一。

《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”不仅仅指《刑法》，也包括空白罪状所需要援引的其他部门法律。依据《刑法》第三条的规定及立法精神，在非法吸收公众存款罪的司法解释中“国家金融管理法律规定”所指向的“法律”应当是明确的，应当在起诉书和判决书中列明被告人违反的“国家金融管理法律规定”是指哪一部法律的哪一条哪一款。但现实是，各级司法机关出于各种目的，从来不在法律文书中对“国家金融管理法律规定”予以明确。这是违法的。

从犯罪嫌疑人或者被告人的角度讲，有权利知道自己被指控“违反国家金融管理法律规定”具体是哪一部法律的哪一条，否则犯罪嫌疑人或被告人如何判断自己行为是否违反了“法律”呢？如果没有具体的法律条文可以参考，犯罪嫌疑人和被告人根本无法判断是否要认罪认罚。没有事实基础和法律依据作为判断的先决条件，所有的认罪认罚都是失去了正义的基础。

从公诉人和法官的角度讲，公诉人和法官是否知道非法吸收公众存款罪的司法解释中“国家金融管理法律规定”具体是指哪一部法律的哪一条哪一款，存在两种情况：

 公诉人和法官不知道犯罪嫌疑人或被告人所违反的“国家金融管理法律规定”具体是指哪一部法律哪一条哪一款，则公诉人失去了提起公诉的法律依据，法官也缺少了定罪的法律依据。皮之不存，毛将焉附？如果公诉人和法官都不知道具体的“国家金融管理法律规定”是什么，就意味着公诉人和法官也可能因为不知道该“规定”而犯罪，那么又凭什么期待犯罪嫌疑人或者被告人应当知道公诉人和法官都不知道的“规定”呢？犯罪嫌疑人或被告人“不具有期待可能性”

公诉和法官知道犯罪嫌疑或者被告人所违反的“国家金融管理法律规定”具体是指哪一部法律哪一条哪一款，但他们不敢在法律文书中写明，则他们是失职、渎职。

根据《法官法》、《检察官法》第十条的规定，检察官和法官都负有以案释法的普法义务。对被告人科以刑罚不仅仅是为了处罚被告人，同时还有教育作用，在法律文书中对“国家金融管理法律规定”予以明确就是在教育被告人，让被告人知道安全的行为边界在哪。

就司法现状来看，对非法吸收公众存款的立案门槛是非常低的。只要符合两个特征：一是人多；二是钱不能兑付；他们就会以非法吸收公众存款立案。起诉书指控犯罪的逻辑是错误的。一个典型的错误逻辑是：投资人资金不能兑付的背后必然存在犯罪！这显然是没有道理的。真正的非法吸收公众存款犯罪只是把原本应该存到银行的钱吸收到了“地下钱庄”。钱是物质，不会凭空消失。目前我所接触到的所有非法吸收公众存款案，公安机关根本不追查资金的去向！这是令人匪夷所思的地方！非法吸收公众存款案属于集资犯罪，钱只是被归集起来了，只是扰乱了金融秩序，不会导致涉案资金损失！更不会使得投资人的资金人间蒸发！就像故意杀人案一样，尸体是核心物证。非法吸收公众存款罪扰乱的是金融秩序，被归集的资金是核心物证。我相信没有任何一个检察院敢去公诉一个找不到尸体甚至都不知道谁死亡的故意杀人案，但非法吸收公众存款案中他们就敢！只因有一个完美的借口——扰乱金融秩序。仿佛保护金融秩序就不需要查清资金去向了。这是在掩耳盗铃。

本人办理的案件中，千奇百怪的业务都能被认定为非法吸收公众存款，比如网络借贷业务（P2P）、金交所非标定融产品、网络基金理财、商业保理、养老项目、农村经济合作社、汽车充电桩、股权众筹融资等等，都被以非法吸收公众存款立案，立案的门槛都是极其低的。所有案件都不查资金去了哪里！

最高院的司法解释中“同时满足四个条件”的前提是先证明被告人存在吸收自资金的行为，然后再看“四个条件”。而司法实践中，只看“四个条件”，甚至把“四个条件”异化为“非法性、公开性、利诱性、不特定性”，包括最高人民法院发布的《指导案例》中的裁判要旨居然也赫然写着“四性”。（将非法吸收公众存款罪等同于四个特征或者非法性、公开性、利诱性、不特定性是错误的，以后会做详细的分析论述）