不正当竞争的中“不正当”要件分析

   作者：曾华华，北京盈科（武汉）律师事务所 知识产权部副主任 专利代理师

在2019年4月23日颁布的《反不正当竞争法》中，开宗明义指出反法的立法目的：为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。

第二条，是反法的法律原则（基本原则），经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

一、《反不正当竞争法》所规制的具体的不正当竞争行为

（一）混淆行为。

经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（2）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

（二）商业贿赂行为。

经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（1）交易相对方的工作人员；

（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

（三）虚假宣传行为。

经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

（四）侵犯商业秘密的行为。

经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

（五）商业诋毁行为。

经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

（六）技术劫持行为。

经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（1）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（2）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（3）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（4）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

二、反法对市场参与主体赋予的法律义务

需要声明的是，任何市场参与主体在生产、经营的过程中，不仅要遵守法律具体条文所载明的义务，还应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，并且，任何一种交易模式、商业模式应当贯彻上述原则，遵守商业道德，不得破坏性地抢占、掠取市场资源，不得以超出法律必要限度的市场竞争手段获取远超于惯常的商业竞争手段所能获取的交易机会、竞争优势。

这里特别需要指出的是：

（1）经营者的主体范围是作扩大化解释的。与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。

（2）反不正当竞争法总则并未要求经营者之间必须具备竞争关系。

判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。换言之，竞争关系既不应作为不正当竞争行为的构成要件，亦不是反不正当竞争法的适用条件，但其仍具有原告资格意义，在本案中同样作为确定两原告资格的考量因素加以分析。

（3）商业道德的判断是一个复杂的系统工程，既要考虑行业自治及成文、不成文的惯例做法，也要考虑政府的规范性文件及政策性要求，同时还要考虑到消费者权益、社会公共利益（福祉）的问题。

因此，是具体案件中论证商业道德，不应当将其视为过于单一的要素，进行简单化的表述。

同时，商业道德也绝对不是为既得利益集团（集体）服务，或者单纯由利益集团（集体）制定，商业道德应当是以社会的整体利益为出发点、以服务于最广大人民群众为考虑，能够推动行业发展、促进社会进步来综合考量的。

人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

三、作出“不正当”要件的特征分析

既然反法规制的是不正当竞争行为，那么该被规制的行为，要么是法律所明确禁止的，要么是法律原则所禁止的违背了诚实信用原则、违背了商业道德的违法行为。

不论是何种不正当竞争行为，其行为首先应当具有不正当性，即违法性，具体来讲：

（一）该行为应当缺乏法律上的根据；

（二）该行为应当违反了法律规定的义务；

（三）该行为应当违反了商业道德；

（四）该行为通常会导致他人的合法权益的减损。

四、结语

反法的时代早已来临，互联网+在发展中调整，在调整中壮大，相信随着法治深入，一定能够营造出一个更加风清气正、竞争有序的环境，让人人公平参与竞争，人人从社会发展中受益。