开设赌场罪改为赌博罪的成功辩护

律师观点分析

上海市浦东新区人民法院

刑事判决书

（2020）沪0115刑初4793号

公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人王1，男，1989年8月30日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。

辩护人高恒、高太领，上海君澜律师事务所律师。

被告人王2，女，1985年12月23日出生，汉族，户籍地湖南省醴陵市。

辩护人曾令娟，上海君澜律师事务所律师，由上海市浦东新区法律援助中心指派。

被告人王某3，女，1964年11月19日出生，汉族，户籍地江西省赣县小坪乡上岭村上石坊组15号；2020年4月28日因涉嫌犯开设赌场罪被上海市。

辩护人庄昱峰，上海秦雷律师事务所律师，由上海市浦东新区法律援助中心指派。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检一部刑诉〔2020〕7818号起诉书指控被告人王1、王2、王某3犯开设赌场罪，于2020年10月28日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于2020年11月3日立案后，因发现有不宜适用简易程序的情形，故依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员陈某某出庭支持公诉，被告人王1、王2、王某3及辩护人高太领、曾令娟、庄昱峰到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市浦东新区人民检察院指控被告人王1于2019年7月起在“哈灵麻将”APP内建立名为“喫茶阁”的亲友圈，由被告人王1、王2召集赌客进入该亲友圈，以上海敲麻或者上海斗地主的方式进行赌博活动，并以每局收取人民币5元、10元、15元、20元(以下币种均为人民币)台费的方式抽头渔利。被告人王某3自2019年10月起为该赌场收取台费。至案发抽头渔利共计10万余元，2019年11月7日至案发，该亲友圈内赌资合计431万余元；为证实上述指控，公诉机关提供了相应证据，据此指控被告人王1、王2、王某3的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；认定被告人王1、王2在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《刑法》第二十六条第一款、第四款；被告人王某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《刑法》第二十七条的规定，应当减轻处罚。三名被告人均自愿认罪认罚，可以从宽处理；三名被告人有坦白情节，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。

被告人王1、王2、王某3对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。

辩护人高太领辩称本案应定性为赌博罪，2019年11月至2020年4月28日，三人实际违法所得应为88,670元，扣除成本，实际所得应为48,887元；被告人王1系被口头传唤到案，被采取刑事拘留前就已供述，应当认定自首；被告人王1不是网络赌博服务器的提供者、制作者，故其应属从犯；被告人王1愿意退赃、缴纳罚金，认罪认罚，主观恶性不大；综上建议对其减轻处罚。

辩护人曾令娟辩称罪名应认定为赌博罪，同意第一被告人辩护人对于数额的意见，被告人王2系自愿认罪，没有前科，有坦白情节，悔罪态度诚恳，也愿意退赔；建议对被告人王2从轻处罚并适用缓刑。

辩护人庄昱峰对公诉机关指控的事实无异议，辩称罪名应认定为赌博罪，被告人王某3是从犯，是坦白，也愿意退赔，其系初犯偶犯，希望对其从轻处罚。

经审理查明：

2019年7月起，被告人王1在“哈灵麻将”APP内建立名为“喫茶阁”的亲友圈，由被告人王1、王2召集赌客进入该亲友圈，以上海敲麻或者上海斗地主的方式进行赌博活动，并以每局收取5元、10元、15元、20元台费的方式抽头渔利。被告人王某3自2019年10月起为该赌场收取台费。经查证，2019年10月至案发，被告人王1、王2、王某3利用上述方式抽头渔利共计10万余元；2019年11月7日至案发，该亲友圈内赌客进行赌博的赌资合计431万余元。

2020年4月28日，被告人王1、王2、王某3被抓获，到案后先后如实供述了上述主要犯罪事实；公安机关扣押了作案工具移动电话机等物。

本案审理期间，被告人王1、王2、王某3在亲属帮助下分别向本院退缴了3.7万元、3.7万元、3.6万元，并预缴了罚金。

上述事实，被告人王1、王2、王某3当庭亦无异议，且有公诉机关提供并经庭审质证属实的被告人王1、王2、王某3的供述笔录，证人戴某某、李某某、郭某某、宋某、韩某的证言笔录，相关APP界面截屏、赌博输赢记录截屏、微信账号、聊天及转账记录截屏、微信支付交易明细、电子数据等书证，公安机关的扣押决定书、扣押笔录、情况说明、调取证据通知书、调取证据清单、工作情况、行政处罚决定书、案发及抓获经过、常住人口基本信息等证据予以证实，足以认定。

本院认为，被告人王1、王2、王某3以营利为目的，结伙纠集多人进行赌博活动并从中抽头渔利，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。根据三名被告人所实施行为的性质、特征，更符合赌博罪的构成要件，故对三名被告人的行为以赌博罪予以处罚。三名辩护人对于案件定性的异议，本院予以采纳。关于相关辩护人提出对案件获利数额的异议，其计算所依据的基准时间有误，犯罪成本亦不应予以扣除，故本院不予采纳。被告人王1、王2、王某3系共同犯罪，其中被告人王1、王2起主要作用，系主犯，被告人王某3起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。关于辩护人提出被告人王1系从犯及自首的辩护意见，经查被告人王1在本起共同犯罪中行为积极、地位重要，不能认定为起次要辅助作用，且其系被抓获归案，到案不具有主动性，不符合自首的构成要件，故上述辩护意见本院均不予采纳。三名被告人到案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚；均能自愿认罪认罚，可从宽处理；有积极退赃等悔罪表现，均可酌情从轻处罚。相关辩护人分别建议从轻处罚的辩护意见，本院均予采纳。根据本案的犯罪情节和社会危害性，不宜对被告人王2适用缓刑，故其辩护人的缓刑建议，本院不予采纳。本院为维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人王1犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币一万五千元。

(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月28日起至2021年6月27日止；罚金已预缴。)

二、被告人王2犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币一万五千元。

(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月28日起至2021年6月27日止；罚金已预缴。)

三、被告人王某3犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币八千元。

(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月28日起至2020年12月27日止；罚金已预缴。)

四、在案作案工具及退赃款，均予没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　徐楚楚

人民陪审员　　薛金玲

人民陪审员　　茅自雄

二〇二〇年十二月十六日

书　记　员　　严培红