律师观点分析
大连市中山区人民法院
刑事判决书
（2019）辽0202刑初120号
公诉机关大连市中山区人民检察院。
被告单位大连XX公司，住所地大连市中山区中山XX**希望大厦**。
法定代表人王XX，该公司董事长。
诉讼代表人荆X，男，系大连XX公司员工。
被告人王XX，男，1962年4月5日出生，汉族，大学文化，辽宁XX大连XXXXX，户籍所在地黑龙江省佳木斯市前进区，现住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2018年4月12日被抓获，次日被大连市公安局中山分局刑事拘留，同年5月18日经大连市中山区人民检察院批准并于同日由该分局执行逮捕，现羁押于大连市看守所。
辩护人王XX，上海XX律师。
辩护人高XX，辽宁XX律师。
被告人王XX，男，1971年11月6日出生，汉族，大专文化，辽宁XX大连XXXXX，户籍所在地山东省威海市环翠区，现住辽宁省大连市甘井子区。因本案于2018年4月13日被抓获，次日被大连市公安局中山分局刑事拘留，同年5月18日经大连市中山区人民检察院批准并于同日由该分局执行逮捕，现羁押于大连市看守所。
辩护人宫XX，辽宁XX律师。
辩护人刘XX，辽宁XX律师。
被告人邵X，女，1955年3月25日出生，汉族，大学文化，辽宁XX大连XXXXX，户籍所在地辽宁省大连市沙河口区，现住辽宁省大连市沙河口区。因本案于2018年4月23日经公安机关电话传唤到案，次日被大连市公安局中山分局刑事拘留，同年5月18日经大连市中山区人民检察院批准并于同日由该分局执行逮捕，现羁押于大连市看守所。
辩护人王XX，辽宁XX律师。
大连市中山区人民检察院于2019年4月16日以中检公诉刑诉[2019]108号起诉书指控被告单位大连XX公司、被告人王XX、王XX、邵X犯非法吸收公众存款罪、被告人王XX、邵X犯集资诈骗罪向本院提起公诉。本院审查受理后，依法于2019年10月31日组成本院，适用普通程序，公开开庭审理了本案。大连市中山区人民检察院指派检察员汤XX、蔡XX出庭支持公诉。被告单位大连XX公司诉讼代表人荆X、被告人王XX及其辩护人王XX、高XX，被告人王XX及其辩护人宫XX、刘XX，被告人邵X及其辩护人王XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辩护人辩护称，大连XX公司不构成非法吸收公众存款罪。一、《创业投资企业管理暂行办法》第二十条规定：“创业投资企业可以在法律规定的范围内通过债权融资方式增强投资能力。”该条款明确了创业投资企业是可以通过债权的方式对外融资的，并不是一味否定所有融资行为是非法的，同时也是许可创业投资企业在经营期间对外融资。虽然国家发展改革委于2009年7月7日出台《国家发展和改革委关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知》第二条：“严格按照《办法》第十二条规定的经营范围专业从事创业投资业务，不得以“代理”等名义开展任何形式的非法集资活动。”这显然是与第十二条相冲突的，而作为上位法是由国务院审批，下位法也仅是发改委并未经过其他部门包括人民银行银监会的共同制定，在效力上应当以上位法为准。因此，根据《创业投资企业管理暂行办法》法规来讲，XX公司经营过程中融资行为并不违反法规，不具有刑法所要求的非法性。二、即使后续经营过程中XX公司违反了关于投资人的人数限制，超过了50人，但本案不属于刑法调整范围，属于行政违法。三、即使认定XX公司行为构成非法吸收公众存款事实，因其不具有犯罪故意而不做犯罪处理，且有部分事实和数额应当予以排除。1、发改委在备案监管期间并未提出任何关于非法集资的整改通知，也未被任何有关部门以非法集资作出处罚，XX公司在发改委默许的状态下从事相关融资业务，不具有违法认识可能性。XX公司及其高管不具有非法吸收公众存款的犯罪故意，不具有违法性认识的可能性，因违法性认识错误应当排除全部事实或部分事实。2、在经侦总队作出《关于对大连凯达创投公司进行核查情况的报告》之后，XX公司违法认识错误无犯罪故意，在此之后的集资行为不构成犯罪。3、即使认定非法吸收公众存款罪，也应当刨除部分事实和数额。（1）员工所投资数额应当排除。（2）其中在法规中50人是符合法律规定，不属于违法融资，应当予以排除。
王XX不构成集资诈骗罪。
