A与长春XX公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

A与长春XX公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终3856号
上诉人（原审被告）：吉林省XX公司，住所长春市二道区XX，
法定代表人：A，该公司总经理，
委托诉讼代理人：A，
被上诉人（原审原告）：A，男，1951年8月20日生，汉族，住长春市朝阳区，
委托诉讼代理人：A，吉林XX律师事务所律师，
吉林省XX公司（变更前企业名称为长春XX公司，以下均称中辰XX）与A建设工程分包合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字第2749号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结，
A一审诉称：A与中辰XX于2013年6月8日签订施工协议书，约定A承包长春市南关区前进XX管理房及公厕工程，工期为2013年6月10日至2013年8月25日（后延期至2013年10月1日），合同价款142.5万元，中辰XX于2013年10月1日对工程进行验收，但验收合格后尚欠A工程款55万元，故诉请判决中辰XX立即支付工程施工欠款55万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2013年10月1日起至还款付息之日止并承担本案诉讼费用，
中辰XX一审辩称，双方签订的建筑施工合同没有全部履行完毕，由于A不继续履行，双方已解除了协议且没有进行决算，因此无法确认是否拖欠A工程款，
一审法院经审理查明：2013年6月8日，中辰XX作为甲方与A作为乙方签订《施工协议书》一份，约定A为中辰XX就长春市XX绿化、园林、小品、管理房及公厕工程进行施工，工程内容为管理房及公厕工程，工程地点前进大街，承包方式包工包料，合同价款142.5万元（暂定）（施工图纸上的管理房及厕所的全部施工内容，按工程审计结算数甲方收取17.9%的管理费），履约保证金5万元（待完成工程全部内容后1个月内无质量问题一次性退还），工程款支付方式：进场后按每月完成进度款的55%支付进度款，工程竣工验收合格后在本年度年底付80%工程款，剩余工程款分期支付（待终审定案后），质保期间留5%的质保金，质保期结束后30日内余款全部付清，缺陷质保期一年，计划开工日期2013年6月10日，计划竣工日期2013年8月25日，工程验收：验收标准按行业标准及业主单位的要求执行，完成每道工序报监理验收，合格后方可进行下道工序施工，违约责任：合同的任何一方违反合同规定，须向另一方支付合同价款的5%的违约金，并承担其他赔偿责任，合同执行过程中有争议，首先协商解决，协商不成，可向施工所在地的人民法院起诉，合同签订后，A就合同项下工程项目组织人力进行施工，本案审理中，经一审法院委托吉林省XX公司对长春市御湖公园管理用房、厕所工程进行工程造价鉴定，该公司于2017年4月17日做出吉建咨鉴字(2017)052号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：“本次鉴定工程造价为745747元；争议项目1（地面）造价为27937元、争议项目2(地沟盖板按设计、下料单分列)总造价为40712元、争议项目3（其它）造价为：151607元，”经一审庭审核对，双方对已付工程款471520元数额无异议，
一审法院认为，双方于2013年6月8日签订的《施工协议书》系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，2013年10月4日，双方签订《工程交接单》，就涉诉已完成主体工程进行验收交接，中辰XX作为分包方应遵守双方约定，就A完成工程量给付工程款，经司法鉴定，涉诉工程双方无争议造价为745747元，有争议造价三项共计220256元，就争议三项造价A主张为其组织施工，并提供相关证人证言予以证实，中辰XX认可争议事项施工内容的存在，但抗辩争议三项施工内容不是A施工，另经一审庭审询问，中辰XX未表明确切的实际施工人是谁，亦未提供相关证据对A主张予以反驳，应承担举证不能的法律责任，故可以认定A就其施工的涉诉工程总工程款为人民币966003元，扣除双方认可的已付工程款471520元，中辰XX就剩余工程款494483元应承担给付责任，并承担自工程交接之日起给付利息责任，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决中辰XX于本判决生效后立即给付A工程施工欠款人民币494483元及利息（自2013年10月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），驳回A的其他诉讼请求，案件受理费9300元，由中辰XX负担，
中辰XX上诉称，三项争议工程中辰XX在双方解约后又承包他人，并非A施工；中辰XX应收取工程结算数额17.9%的管理费，该数额应在工程款中扣除；建议将本案发回重审或依法改判，
A答辩称，其已提供证人证实争议工程确为其施工；管理费则属反诉范畴，不应在本案中处理；建议维持原判，
经本院审理查明的事实与原判相同，另查明，二审期间，中辰XX提供其与A签订的《施工劳务分包协议书》《劳务分包工程（竣工）结算审批表》，证实争议项目1（地面）工程为A施工；提供证人B某证言，证实争议项目3（其他）工程中的第（3）至（6）项、（9）（10）项为中辰XX自行施工，经中辰XX庭审确认，争议项目2(地沟盖板按设计、下料单分列)工程及争议项目3（其他）中的其他4项工程为A施工，双方对鉴定意见书中三项争议工程的金额本身无异议，
本院认为，1.三项争议工程应认定为A施工，首先，依据2013年10月4日中辰XX、A、B签订的工程交接单记载“经2013年10月1日验收，主体工程存在质量缺欠，经协商，由A赔偿B4000元，接受方A进行缺欠修复，主体验收合格”，A提供的《工程结算书》中亦有争议项目1（地面）工程的记载，可以证实争议项目1应属A施工范围，且中辰XX在工程交接时并未对施工量提出异议；中辰XX称“A未施工完毕撤离现场，曾要求A继续施工”，但不能提供书面通知的证据，属举证不能，其次，一审庭审中，在XX提供多名证人证实争议工程为其施工的情况下，中辰XX明确表示无证据予以抗辩，再次，中辰XX在二审期间提供了相关书证及证人证言支持其抗辩，但该书证记载的关于A对争议项目1进行施工的项目工程量与鉴定意见不符，无法确认争议项目1确为A施工；付某某证实争议项目3中的部分工程为其单位自行施工，与上诉状中所称的“他人施工”矛盾，且无购进原材料凭证、人工费支出凭证等证据予以佐证，证明力不足，综上，中辰XX所称争议工程为他人及其自行施工的证据不足，不能成立，2.管理费应从应付工程款中予以扣除，双方签署的合同约定“工程审计结算数中辰XX收取17.9%的管理费”，故总工程款966003元*17.9%=172914.54元的管理费用应予以扣除，该上诉理由属于抗辩范畴，无需提出反诉，中辰XX的此点上诉理由应予支持，中辰XX应支付A的工程款金额为494483元-172914.54元=321568.46元，
综上，中辰XX的部分上诉理由成立，应予支持，依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2015）南民初字第2749号民事判决；
二、吉林省XX公司于本判决生效后立即给付A工程施工欠款人民币321568.46元及利息（自2013年10月4日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;
三、驳回吉林省XX公司的其他上诉请求，
如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，
一审案件受理费9300元，由吉林省XX公司负担5411元，由A负担3889元；二审案件受理费8745元，由吉林省XX公司负担4897元，由A负担3848元，
本判决为终审判决，
审　判　长　　A
代理审判员　　B
代理审判员　　C
二〇一七年七月二十四日
书　记　员　　丁　宁