A非法经营罪一审刑事判决书

律师观点分析

A非法经营罪一审刑事判决书



长春市南关区人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)南刑初字第517号
公诉机关长春市南关区人民检察院，
被告人A，出生于吉林省九台市,住长春市二道区，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月12日被刑事拘留,同年6月19日被逮捕，现羁押于长春市第二看守所，
辩护人A，吉林XX律师事务所律师，
长春市南关区人民检察院以长南检刑诉【2014】536号起诉书指控被告人A犯非法经营罪，于2014年11月21日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，长春市南关区人民检察院指派代理检察员柳XX支持公诉，被告人A及其辩护人B到庭参加了诉讼，现已审理终结，
公诉机关指控：被告人A于2013年1月至9月期间,为获利在长春市南关区21世纪大厦租用705房间作为办公地点,使用自已和妻子B身份证及银行卡先后办得3台POS机后,进行非法套现活动,其中以长春市飞翔票务代理,商户号:0136XXXXXXX,关联银行卡名B，卡号:×××,套现人民币116XXXX2122.01元;长春月卓电子元件经销处,商户号:305XXXX0450183,关联银行卡名潘XX,卡号:×××，套现人民币123XXXX8033.97元;长春XX，商户代码:305XXXX1370279,关联银行卡名A，卡号×××,套现人民币103XXXX3572.00元，上述3个商号与李某甲无任何关系且无实际经营,总计套现人民币343XXXX3697.98元,从中获利人民币6万余元，
公诉机关认为，指控的事实有证人潘XX、A、赵某某、B、张某某、吴某某、C、史某某、D、E、F、G、房某某的证言、自述材料、情况说明、报案材料、银行交易记录、材料、详单、企业营业执照、租房协议、辨认笔录及照片、被告人李某甲的供述予以证实，其行为已构成非法经营罪，鉴于被告人A有自首情节，可依法从轻处罚，
被告人A对起诉书指控的罪名及事实无异议，请求从轻处罚，
辩护人认为，认定被告人A非法套现3400余万元的犯罪数额的证据尚不确实、充分，1、三台POS机交易记录,仅能证明持卡人刷卡的事实,无法分辨哪笔为套现交易，在大部分信用卡持有人是否有套现事实无法核实的情况下,仅凭银行总的刷卡记录,即认定被告人套现3400余万元,不能排除合理怀疑，2、被告人有自首及坦白情节，且系初犯、偶犯,没有给金融机构造成任何经济损失,主观恶性较小，请求对被告人处以缓刑，
经审理查明：2013年1月,被告人A为获取非法利润，通过非法途径买到用商户名称为长春市飞翔票务代理、长春XX、长春XX的名义分别向中信银行、民生银行申请、骗领的三台销售点终端机具(POS机)后，安置在其租赁的长春市南关区21世纪大厦租用705房间的固定电话线上，直至同年9月间，A使用三台POS机在没有任何商品交易的情况下，用持卡人A、B等人信用卡为A、B、吴某某、C、史某某、D、E、F、G、房某某套取现金或垫还信用卡透支款后再套取现金，合计人民币158万余元，后按照套现金额的1%不等的比例赚取手续费，非法获利人民币6万余元，
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证及辨认笔录与照片
1、企业营业执照载明:长春市南关区飞翔票务代理的经营者系A、经营地点为南关区解放XX、经营范围为票务代理、会议组织；长春XX电子元件经销部法定代表人为B、经营范围为计算机及电子元件批发；长春志成服装经销处法定代表人为乔成志、经营范围为服装批发，
2、中国民生银行股份有限公司长春分行出具的各商户在该行申请POS的商户代码、商户名称、商户账号等信息单载明：商户户名为长春XX、长春XX分别以商户账户名称为A、B在该银行办理的商户账号，
3、银行交易、记录、材料、协助查询财产通知书载明：被告人A利用长春市南关区飞翔票务代理、长春XX、长春XX三个商铺的POS机用本人及其妻子潘XX的关联银行卡为他人套取信用卡现金及垫还信用卡透支款的交易记录情况，
4、《租房协议书》载明:被告人A于2012年7月11日至2013年7月11日期间在长春市二十一世纪大厦租用705房屋，
5、中国农业银行股份有限公司吉林省分行出具的《报案材料》载明:商户户名为长春市XX代理、长春XX、长春XX的商户编号分别为3022414XXX；305XXXX1370279；305XXXX0450183为民生银行收单商户，证明三个商户有套取现金，影响该行利息收入，侵害该行权益，申请立案的情况，
6、公安机关出具的《情况说明》证明：持卡套现的人员不配合取证，仅有A等十人调取的笔录，
7、地方常住人口查询载明:被告人A系1984年7月18日出生,证明其犯罪时已达到刑事责任年龄，
8、到案经过证明:被告人A由其亲属陪同投案的经过，
9、辨认笔录及照片证明:证人史某某、A、B辨认出犯罪嫌疑人C甲系是帮助他们套现，提取手续费的行为人，
（二）证人证言
1、证人A某证言证明：他在农业银行办过信用卡，卡号为×××，他亲属A在使用此卡,并且他听A说使用该卡套过现，
2、证人A甲证言证明：他使用赵某某的农行信用卡于2013年8、9月在长春市二十一世纪大厦南关区飞翔票务代理套现五次，其中2O13年8月11日交易金额50840元；9月20日交易金额48108元；8月16日交易金额40800元；9月20日交易金额22800元；9月20日20860元,是他套现的账单，每次按照他套现的钱数的1%给对方手续费，
3、证人A证言证明：她有农行信用卡，在南关区飞翔票务代理套取过八笔现金总额249295元，对方收取取现的1%手续费，
4、证人A证言证明：他在农行办过信用卡到XX十一世纪大厦飞翔票务代理套过现金，第一次刷一次10000元；第二次刷了两次共计9999.99元，因为他的信用卡欠款要到期了,他们用POS机和他们的卡往他卡里转账还款,帮他把欠款还上,然后在他们POS机上刷他的卡替他还的钱刷出来,还他们钱,他在给他们1%的手续费100元，
5、证人孙某甲证言证明：他长春市XX票务代理套取现金136643元，交1%手续费，
6、证人A某证言证明：他帮助朋友孙某乙在二十一世纪大厦和鲍鱼至尊饭店楼上套取现金40000元，自己套取现金75196元，交1%手续费，
7、证人A乙证言证明：他让朋友史某某帮忙在长春市南关区飞翔票务代理套取现金39998元，按照提现额1%，直接扣除手续费，
8、证人A乙证言证明：他在二十一世纪大厦7楼让能提现、取现的人垫还了信用卡上的欠款，刷卡两次，一笔是2013年7月23日29980元；8月23日两笔分别是29800元，对方提现金额0.8%到1%，
9、证人A证言证明：他在长春市南关区飞翔票务代理一共套了三十余万元,其中包括这四张卡提了十多万现金,按照1%收取手续费，之后又用这四张卡垫还卡上的欠款十多万元，按照1.2%收取手续费，提现金或者他们帮他垫还的钱,一共是336084元，
10、证人包某某证言证明：他在鲍鱼至尊楼上用信用卡套取过现金，对方按照提现额1%提取手续费,直接扣除,剩余的钱通过网银转账给他，总计套现55996元，
11、证人房某某证言证明：她到二十一世纪大厦共套现426585元现金，没有真实交易，对方1%收取手续费，
12、证人A某证言证明:她丈夫B甲曾经让她办理一张信用卡，她带A到公安机关投案自首，
（三）被告人A供述证实：2013年初，他把他爱人A和他的身份证、银行卡的复印件交给他一个姓王的，姓王的卖给他三台POS机,商户名南关区票务代理是中信银行的,长春XX和长春XX是民生银行的，在南关区二十一大厦A座705室，POS机插上电话线，有时候用小灵通链接POS机后在楼下交易，这三台POS机帮别人刷卡提现金,他收取1%的手续费,收取垫还金额的0.8%到1%的手续费，他既没有公司,又没业务，去掉银行扣除的手续费及他购买机器的钱，他获利6万元，
以上证据，经庭审举证、质证，被告人及其辩护人无异议，经查证属实，可予以确认，
本院认为,被告人A为牟取非法利益，违反国家规定,在无商品交易的情况下，使用销售点终端机具，以虚构交易、虚开价格的形式向信用卡持卡人直接支付现金后从中收取手续费获利，从事非法资金支付结算业务的经营活动，破坏了金融管理秩序，侵害了银行消费信贷资金和持卡人的财产，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处，公诉机关指控A犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持，但指控被告人利用三台POS机为他人刷卡套现人民币3432万余元的银行交易记录、详单中，除证人A、B等十名持卡人证实的套取信用卡现金及垫还信用卡透支款合计人民币158万余元的金额与A等持卡人在银行详单的交易金额能够相印证，可予以认定外，余额中不排除有他人非法套现金额的可能性，故指控犯罪数额应予以更正，鉴于A在犯罪后，自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，且在庭审中自愿认罪、悔罪，可依法从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【非法经营罪】、第六十五条第一款【自首】、第六十四条【犯罪物品的处理】、第五十二条【罚金数额的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】、第四十七条【有期徒刑的刑期计算与折抵】的规定，判决如下：
一、被告人A犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十二万元，
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月12日起至2015年1月11日止，）
二、追缴被告人A甲违法所得人民币六万元，上缴国库，
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本XX，
审　判　长　　A
代理审判员　　B
人民陪审员　　张校顺
二〇一四年十二月二十八日
书　记　员　　C