销售网游外挂案件罪名适用分析

一、写在前面的话

在涉及网游“外挂”的刑事案件中，对于相近的行为特征，适用不同的罪名，通常有：提供侵入计算机信息系统程序、工具罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、侵犯著作权罪和非法经营罪。有时针对几乎相同的行为模式，不同的法院会存在不同的定性，甚至同一案件，一二审法院也有不同定性。笔者认为应该厘清其中的界限。

二、网游中“外挂”的基本涵义。

外挂一词系从英文“PLUG-IN”直译而来，是一种旨在改变被挂接程序的运行结果的外部辅助程序。一般通过自动产生游戏动作、修改游戏网络数据包以及修改游戏内存数据等方式以实现一些网络游戏不具备的功能。

在网络游戏中这些外挂程序的运行，可以单方面增强该玩家游戏角色的功能，提升游戏者愉悦感。通常在游戏中使用外挂程序的人与不使用的相比具有明显的优势，其运行结果，破坏游戏的公平性，影响其他玩家的体验。长期以往，会降低该款游戏的吸引力，最终影响到游戏开发者的经济利益。

三、“外挂”的种类及运行原理

网络游戏是通过的客户端和服务器之间的数据的传输来实现的。目前网游中，客户端与服务器之间的通讯一般采用TCP/IP通信协议，数据交换是通过数据包的传输来实现的。网游的运行过程中，玩家通过客户端向服务器发出某些请求，比如跑动、射击等指令都是通过发送数据包的形式和服务器交换信息。服务器收到后，会按照既定的程序把有关的信息反馈给客户端，在客户端呈现程序设计的结果。

外挂按照功能和危害程度不同有不同的分类，也有不同的运行原理。

（一）依照危害程度可以分为良性外挂与恶性外挂。

良性外挂的主要功能是通过程序代替简单的人工操作。其运行模式是将游戏中大量重复的动作利用模拟鼠标、键盘技术自动完成，比如“按键精灵”，可以代替玩家由程序自动点击鼠标。其原理是，使用脚本文件并指定一个操作序列，这个操作序列由鼠标的移动位置和点击动作组成，将玩家手工操作的动作运用计算机程序自动完成。不修改通讯数据包，不会超出客户端对玩家的限制。

恶性外挂的主要功能向服务器发送的修改了的数据包，而产生特定的结果。其基本原理是，外挂在将客户端发送给服务器端的数据包拦截后，根据需要修改数据包的内容，生成符合通讯格式的新数据包，或自动产生新数据包，再将这些数据包发送到服务器端，使服务器认可，从而达到修改游戏角色能力数值的目的。

（二）恶性外挂依照是否依赖游戏客户端，外挂又可以分为依附型外挂和独立型外挂。

依附型外挂无法独立运行，必须依附于官方客户端，通过截获客户端发送给服务器的数据并作出一定修改，从而增强了游戏角色的相关能力。

其原理就是，突破游戏的安全保护措施，修改功能函数，调用客户端的内存函数或者内存地址。通过拦截、分析客户端和服务器之间往来的数据，提取到相关的数据，并进行修改，常见的有大幅提升能力、大量增加弹药和生命值等（如跳跃1米，修改为跳跃100米），然后模拟原来的数据包发送给服务器，经过服务器响应后发给客户端，这样在客户端就会呈现出该外挂程序设定的结果，而这个结果是原先程序运行所没有的。在司法实践中，这种外挂是比较常见的。

独立型外挂则可以模拟官方游戏客户端进行登录、游戏，并产生客户端内才能出现的游戏金币。直接通过模拟算法产生于客户端类似的数据包经过格式伪装后发送给服务器端，实现了与用户操作客户端同样的效果。

其原理是，通过大量复制官方客户端中的游戏对话文件、基础数据文件、地图文件、登陆文件等关键文件，而不仅仅是调用客户端的内存函数或者内存地址。因此，如果这种外挂复制的程序文件构成了自成体系的部分，就不再仅仅是对原有游戏的修改，而是涉及了游戏作品复制，构成了刑法意义上非法复制他人计算机软件的行为。从而构成了侵犯著作权犯罪的行为。

四、网游外挂案件基本行为模式

在网络上，利用外挂谋取利用的行为很多，有的自己制作某款游戏的外挂，然后与他人合作在网络上推销。

（一）游戏代练。行为人与玩家约定，利用相应的外挂程序，在一定的时间内，提升该玩家的游戏等级，然后案约定收费，获取利益。

（二）出卖游戏币，行为人利用外挂，大多数是独立外挂，在特定的游戏中，利用外挂所增强的游戏角色的超强能力，获取游戏币，出卖获利。

（三）制作、出售外挂。一般是开发外挂行为人自己或者伙同他人，把自己研发出的一种外挂向市场推销。这种涉及犯罪行为模式，具有一定的普遍性。

（四）收取广告费。利用自己的设计的外挂在网上供免费下载，然后与广告发布者合作，在玩家下载时，链接相应的广告，通过点击数获取广告费。这种方式，仅仅是盈利模式不同，从玩家付费改为广告发布者付费的方式，支付主体的变化不影响其提供外挂进行营利的性质，实际上与出售外挂，获取利益是一样的。

五、销售外挂案件的罪名适用分析

在司法实践中比较常见的是，制作外挂销售牟利，而此类外挂一般都是恶性外挂，一般以依附型外挂居多。至于良性外挂，一般是免费下载为多，而且其对游戏的计算机信息系统的几乎没有影响，情节显著轻微，在此不进行刑事评价。

（一）外挂的性质

1．外挂的法律属性。外挂是一种计算机程序软件，这种程序软件依据《电子出版物管理规定》属于电子出版物。根据《出版管理条例》本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。

2．在互联网上传外挂的行为属性。属于互联网出版行为，根据《互联网出版管理暂行规定》信息产业部令第17号（新闻出版总署 信息产业部2002年6月），认为在线传播行为，就是出版行为。第五条　本规定所称互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。

（二）销售外挂构成非法经营罪适用逻辑

1．互联网出版必须经过行政许可。对于非法互联网出版行为的处罚《出版管理条例》做了明确的规定。本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。其中第三十一条规定，未经许可并办理相关手续的，不得印刷报纸、期刊、图书，不得复制音像制品、电子出版物。该《条例》属于国务院制定的行政法规，属于国家规定。

2．在线发布外挂程序的出版行为，属于互联网出版行为。如果没有经过行政许可，就是非法出版。2003年12月23日，新闻出版署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室联合发布，《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，根据《通知》，“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动。 这里以文件的形式认定，在网络上上传外挂属于“非法互联网出版行为”。

3．认定为非法经营罪的依据。《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

上述认定外挂的构成非法经营罪，认定依据是违反国家规定，发行非法出版物严重扰乱市场秩序。不管是销售依附型外挂，还是销售独立型外挂都构成非法经营罪。

（三）依附型外挂一般不构成侵犯著作权罪

依附型外挂存在着侵犯著作权的行为，但是这些行为都属于民事侵权的范围，不应该纳入刑事评价的范畴。

1．依附型外挂对著作权的侵犯主要表现为两个方面。

一是“故意避开或者破坏技术措施”，违反了《信息网络传播权保护条例》第十八条第二项；故意避开或者破坏技术措施的规定，认定其传播行为违法而侵犯了著作权。

二是侵犯了“作品修改权”。销售依附型外挂牟利的行为人，通常没有得到软件著作权人的许可向第三方提供。根据《计算机软件保护条例》第十六条，第三项规定，软件的合法复制品所有人的修改权，“为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改。但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。”

这两种侵权行为，虽然构成了对著作权的侵犯，但没有纳入刑事评价的范围。

2．对外挂侵犯著作权的复制行为的评价标准。我国《刑法》仅对复制、发行，情节严重的行为，纳入侵犯著作权罪的评价范围。对于复制行为是否达到触犯刑法，该外挂程序与被侵权的游戏程序必须要达到“实质相似”的程度。

3．“实质相似”主要考量因素。（1）软件的基本功能目标；（2）目标程序的总长度和文件数量；（3）软件的处理方法和工作流程；（4）软件的用户界面部分；（5）数据库的结构、数据参数及其字段名称等。

依附型外挂在制作和运行过程中可能调用客户端内存函数或复制内存地址、服务器数据等，但数据并不等于程序，这种复制仅仅“涉嫌抄袭了源代码中的少部分内容，相关案例的鉴定意见表明，从软件数据值来看，整个游戏一般值有7-8G，而外挂一般的软件数据容量为1M,显然不具有可比性。所以，这种抄袭虽然属于侵犯软件作品著作权的行为，但不应该评价为侵犯著作权罪的‘复制’他人作品的行为”。鉴于依附型外挂对游戏作品的“复制权”的侵犯程度并不明显，所以不应以侵犯著作权罪追究刑事责任。

（四）销售独立型外挂构成侵犯著作权罪

独立型外挂，由于存在大量复制被侵权游戏的程序，从达到：软件的基本功能目标一致；目标程序的总长度和文件数量差距不大；数据的处理方法和工作流程基本一致；客户端的界面部分雷同，数据库的结构、数据参数及其字段名称等相近，从而构成了实质相似。实务中，相关案件的鉴定意见也表明，其相似程度往往达到80%以上，因而构成侵犯著作权罪。

（五）独立型外挂案件适用法律的选择

对于独立型外挂而言，既构成了非法经营罪，也构成了侵犯著作权罪，最终如何适用法律，在实践中也存在不同的做法，但是笔者认为，应当优先适用侵犯著作权罪。

1．非法经营罪与侵犯著作权罪存在普通条款与特别条款的关系。从《刑法》本身体系来看，非法经营罪属于普通条款，侵犯著作权罪属于特别条款。根据刑法的适用原则应该优先适用特别条款，按照侵犯著作权罪定罪处罚，这样才符合刑法的立法本意。

2．从彰显《刑法》体系整个功能的需要看，适用侵犯著作权罪更体现刑法的整体功能。由于非法经营罪，入罪门槛低，适用范围广，存在着一种扩张适用的情况，如果一味简单地适用非法经营罪，就会进一步挤占侵犯著作权罪的适用空间，最终会架空额侵犯著作权罪在整个刑法体系中的地位，弱化刑法在著作权保护中的作用。

3．相关司法解释也强调了侵犯著作权罪的适用。2007年颁行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条第3项规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。该《解释》明确了适用侵犯著作权罪定罪处罚相关的规定。

六、销售依附型外挂案件适用其他罪名的评析

实务中销售依附型外挂牟利的客观行为，大同小异，但是对于适用的罪名，除了通常的非法经营罪以外，还存在其他罪名的适用情况，常见有用以下几个罪名。

（一）“破坏计算机信息系统罪”

适用该罪名进行评价，一方面，要根据案情对外挂的技术特点进行准确评价，合理评估对计算机信息系统是否造成破坏，正确认定“后果严重”，另一方面要防止主客观不一致的情况。

1．客观行为方面。依附型外挂确实会增加或修改客户端或服务器端存储或交互的数据，生成较多的数据，会占用更多的服务器的空间资源，增加了服务器的运行负担。在一定程度上存在着破坏计算机信息系统的问题，但是没有达到后果严重的程度。

2．应以技术评价为基础。要评价一种外挂是否构成破坏计算机信息系统罪，首先要对外挂的技术原理进行全面的分析，正确评价破坏程度。否则，脱离技术评价，简单地仅以违法所得进行评价，就会舍本求末，难以做到准确、客观。

3．应该正确评价主观故意，防止主客观不一致。

从客观上，使用外挂修改了部分客户端发送的数据，修改部分函数，并不会破坏计算机信息系统，造成计算机无法运行的严重后果。

从主观上说，销售外挂的行为人并不想破坏计算机信息系统。这个与其盈利模式相悖的。其盈利就在依附于游戏开发者的计算机信息系统的正常运行。

显然主客观并不一致，而主客观相统一是定罪的基本原则。所以适用“破坏计算机信息系统罪”，来评价销售依附型外挂的行为，应该客观判断行为人对计算机信息系统破坏的程度，结合主观认知。避免简单粗暴。

（二）“非法获取计算机信息系统数据罪”

对于制作、销售依附型游戏外挂，以非法获取计算机信息系统数据罪进行评价，存在着不全面，不准确的问题

1．获取计算机信息系统的数据是外挂的基本手段。从依附型外挂的运行原理可以得知，是通过获取和修改客户端的数据来达到目的的，如仅仅对手段行为进行评价而不考虑目的，显然是不全面的。

2．对获取的数据应该进行正确的刑事评价。首先，应该正确区分“数据”的不同含义。游戏币也表现为一种数据，性质上看，这种数据对于该款游戏的玩家来说，具有仅仅相应的交换价值。外挂从客户端所获取的数据，也是一种数据，但该数据仅仅是指令计算机运行的机器码。还有一种数据是相关信息的载体（如用户名、相关记录和密码等），具有特定的使用价值的。其次，要进行社会危害性评价。数据的性质不同，代表的法律意义也不同，游戏币的这个数据，一种虚拟财产，具有财富属性，可以成为犯罪的目的，客户端传输的数据，指挥计算机运行方式的命令，对计算机系统的正常运行有意义，往往是犯罪的手段。作为一种信息载体的数据，根据其具体内容，体现着不同的重要性。所以非法获取计算机信息系统数据的社会危害性与数据本身的性质具有直接关系，不能不顾涉案数据的性质，简单适用该罪名。

3．从主客观相一致的角度看，一种行为被评价为非法获取计算机信息系统数据，应该认定获取该数据是行为人的犯罪目的，而不仅仅是手段。

显然以非法获取计算机信息系统数据罪来评价销售外挂行为，是缺乏全面性和准确性的。

（三）以“提供侵入计算机信息系统程序罪”评价具有一定的合理性。

对于涉及依附型外挂而言，不构成侵犯著作权罪，以非法经营进行评价，明显罪责失衡的。以提供侵入计算机信息系统程序罪论处，能够做到准确评价，罪刑责相统一。实务中许多案例也是以该罪名进行评价的。

1．从提供的内容上看，外挂属于一种程序。根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

2．在技术特征上看，该程序通过侵入游戏的客户端，通过拦截、修改数据包而发挥作用。而游戏的客户端可以被评价为计算机系统的组成部分。因而被评价为侵入计算机信息系统。

3．从行为方式上看，行为人向第三人提供外挂。在网上销售游戏外挂程序，就是提供的一种方式。不管是有偿提供，还是无偿提供，都属于提供。

总之，对依附型外挂以提供侵入计算机系统程序罪进行评价，是准确而恰当的。

七、 结语

销售游戏外挂牟利的行为，客观行为方式在表面上看差别不大，要做到正确定性，应该全面分析外挂的技术原理和运行情况，结合行为人的主观认识，正确运用法律原则，进行准确地解释和分析。总之，要在技术分析的基础上，进行法律评价，努力避免以偏概全、简单粗暴。

参考文献：

①　于同志.网络游戏“外挂”的认定与处罚  《政法论丛》2008年6期

②　石金平/游涛.论网络游戏外挂的刑法规制  《政治与法律》(沪)2009年10期

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