民事判决书
（2021）豫05民终134号
上诉人（原审原告）：郭X，男，1978年2月2日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：程前，XXX律师。
委托诉讼代理人：李X，XXX律师。
被上诉人（原审被告）：靳XX，男，1980年3月19日出生，汉族，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：常X，河南XX律师。
上诉人郭X因与被上诉人靳XX合伙协议纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初5989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郭X上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2、一审案件受理费、保全费及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。在一审审理过程中，上诉人向一审法院提交了合伙期间内与被上诉人完整的微信聊天记录及出资款的转账记录，虽没有书面的合伙协议，但也能证明上诉人与被上诉人之间存在事实上的合伙关系。2、上诉人请求被上诉人返还出资款的原因在于被上诉人未按约定向上诉人公开账目及被上诉人存在擅自挪用出资款的情况，并非一审判决所述的“以原、被告之间存在合伙关系为由”。在一审庭审过程中，上诉人、被上诉人双方均认可彼此之间存在合作关系，无论是上诉人主张的合伙关系，还是被上诉人主张的雇佣关系，上诉人作为出资人，对出资款及租金收益的出入流水及实际用途均享有知情权，由于被上诉人一直拒绝公开原始账目，导致双方合作关系终止，上诉人有权在因被上诉人缺乏正规票据或账目混乱未能进行司法会计鉴定的情况下，向被上诉人主张返还全部出资款。3、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人之间为个人合伙关系，应适用《中华人民共和国民法通则》中第三十条至第三十五条关于“个人合伙”有关的规定，不应适用《中华人民共和国合伙企业法》。4、一审过程违反法定程序。一审法院在未对上诉人司法鉴定申请进行审理认定的情况下，直接判决驳回上诉人的诉讼请求，审理程序违法。
被上诉人靳XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二审应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一审法院依据案件事实、证据材料及法律规定，未认定双方构成合伙关系，不存在事实认定不清的情况。上诉人在一审中申请的鉴定事项与待证事实无关联，且是在法庭辩论终结之后才提出，也未预交鉴定费，视为其放弃鉴定申请。
郭X向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即返还原告出资款360000元及资金占用期间的利息损失（利息损失以出资款本金360000元为基数，按年利率6％的标准计算，自2020年6月6日起计算至实际清偿之日止，计算至2020年7月31日本息总计363300元）；2、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。
一审法院认定事实：原告要求被告给付投资款360000元及利息，被告辩称被告与原告之间是雇佣关系，要求驳回原告诉讼请求。原、被告在本案中均未提供合伙的足够证据。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。原告主张与被告是合伙关系，被告予以否认，主张其是受原告的雇佣，为其管理生意从事房屋租赁，因双方之间未签订书面的合伙协议，原告亦未能提供证据证明双方之间有关合伙出资、盈余分配、债务承担等合伙事宜的约定，故法院无法认定原、被告之间存在合伙关系。对于原告向被告转账的360000元，原、被告认可该款项用于了房屋租赁活动，现原告以原、被告之间存在合伙关系为由，请求被告返还其出资款360000元，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十五条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告郭X对被告靳XX的诉讼请求。案件受理费3374.75元、保全费用2840元，由原告郭X负担。
本院二审期间，上诉人郭X提交一审代理词及司法鉴定申请书各一份，证明在一审审理期间向一审法院申请过司法会计鉴定；提交电子邮寄凭证及邮寄签收凭证各一份，证明一审法院已签收鉴定申请书。被上诉人靳XX质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据能够证明该鉴定申请是在开庭结束后才提出，是否鉴定，法院会根据案件情况决定。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。当事人形成合伙关系一般应签订书面合伙协议，约定合伙期间各方的权利义务关系等事宜。在当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的情形下，又有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头合伙协议的，人民法院可以认定当事人之间存在合伙关系。本案中，上诉人郭X上诉主张其与被上诉人靳XX之间存在合伙关系，因双方并未签订书面合伙协议，且被上诉人也不予认可，上诉人一审提供的微信聊天记录中也并未显示双方对合伙收益及风险有明确的约定，本案现有证据尚不足以认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，故上诉人此项上诉主张，本院依法不予支持。关于上诉人郭X上诉主张一审程序违法的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。一审法院依据双方当事人的陈述及证据,对本案相关事实做出认定,符合法定程序，上诉人此项上诉主张，本院不予采信。
综上所述，上诉人郭X的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6749.5元，由上诉人郭X负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 冰
审判员 毛晓燕
审判员 赵锐平
二〇二一年二月七日
书记员 孟XX
常凯律师