李世琦律师
案情简介
2009年5月27日，某高新区国有资产监督管理委员会办公室（以下简称高新国资委）与某丰大投资担保股份有限公司（以下简称丰大公司）签订《吸收合并暨增资扩股协议》，该协议约定由高新国资委下属的“某开发区科信担保服务中心”（以下简称科信担保中心）吸收合并丰大公司，同时增资扩股设立“某科信丰大投资担保有限公司”（以下简称科信丰大公司）。该协议同时对新公司设立、双方业务承继及债权债务承担作出了明确约定，其中，第四条约定：“本次吸收合并完成后，新公司承继丰大公司的全部债权债务，以对丰大公司的某审计报告（编号：XXX）载明的债权债务为准”；第十条第（二）款第3项约定：“因本次合并交割完成前丰大公司的担保业务、其他业务及丰大公司本身存在的债务、风险、责任、或有负债等造成新公司损失的，由丰大公司股东连带赔偿新公司损失”，丰大公司及其各股东均对上述约定予以确认。
2012年6月19日，科信丰大公司收到某能源环境管理中心有限公司（该公司系某嘉豪集团有限公司变更名称而来，以下简称能源环境公司）的起诉材料。在该案件审理中，科信丰大公司了解到，该案系因丰大公司在吸收合并前为某森特医院的债务提供连带责任担保所致，但该业务并未体现在上述审计报告中。该案件经审理，判令科信丰大公司对某森特医院的欠款本金、利息、违约金等承担连带清偿责任共计12×××71.75元。原告认为，因吸收合并前丰大公司的业务给原告造成重大经济损失，根据《吸收合并暨增资扩股协议》的约定，丰大公司的原四股东即某森特医院、某永大房地产公司、某山水集团公司、某经济技术投资公司应对上述损失承担连带赔偿责任，赔偿损失计12545070.75元。
被告某永大房地产公司辩称：《吸收合并暨增资扩股协议》对第二被告不具有约束力，本案永大房地产公司作为吸收合并时丰大公司的股东并未直接签署《吸收合并暨增资扩股协议》，而是于2009年5月26日出具授权委托书，授权丰大公司董事长代表丰大公司及各股东与第一原告签订该协议，而2009年5月27日《吸收合并暨增资协议》的签订主体是第一原告与丰大公司，该董事长只代表丰大公司在该协议上签字而并未代表永大房地产公司进行签字，故《吸收合并暨增资协议》对永大房地产公司不具有约束力。
被告某山水集团公司辩称：原告依据《吸收合并暨增资扩股协议》要求丰大公司原股东承担责任，假设法院判令原股东承担责任，那么原股东代替丰大公司承担了责任后，也就有权向丰大公司追偿，而丰大公司吸收合并后原股东也就有权向科信丰大公司进行主张，这样双方之间的债务就抵消了，因为合并后的公司承接被合并公司的债权债务，因此，原告的诉讼请求不能支持。
被告某经济技术投资公司辩称：《吸收合并暨增资扩股协议》的当事人是第一原告，经济技术投资公司并不是该协议的当事人，因此该协议的条款对经济技术投资公司不具有约束力。
争议焦点
本案争议焦点为吸收合并暨增资扩股协议对各被告是否有约束力，各被告是否需要对出资瑕疵承担连带责任。
裁判要旨
本案所涉《吸收合并暨增资扩股协议》虽然未以各股东的名义签署，但各被告均授权丰大公司董事长代表丰大公司及各被告与高新国资委签订合并协议，该董事长也作为授权人在该协议上签字。同时，本案四被告作为丰大公司的股东于2009年5月26日作出股东会决议，决议一致同意和认可该董事长代表签署的《吸收合并暨增资扩股协议》的内容。故该条款对四被告具有约束力，四被告应按照约定承担赔偿责任。
本案四被告对科信丰大公司的股权即是依据审计报告所确定的丰大公司的净资产额转化而来，因此，只有审计报告所确定的丰大公司的净资产额与丰大公司的实际净资产额一致时，四被告才适当地履行了对于科信丰大公司的出资义务。但是，由于原丰大公司对某森特医院的担保债务未纳入审计范畴，科信丰大公司实际承担了原丰大公司的债务后，本质上相当于丰大公司的原股东（四被告）未完全履行对科信丰大公司的出资义务，故参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第三款之规定，科信丰大公司也有权要求四被告向科信丰大公司履行其出资义务，且可以请求公司的发起人与被告股东承担连带责任，也即连带赔偿因其履行原丰大公司的债务给其造成的损失。
案件启示
该起诉讼案件起因在于合并新设科信丰大公司前未对丰大公司的债务情况进行详尽的调查，导致了丰大公司的出资瑕疵，各股东承担连带赔偿责任。故在企业并购时，各发起人对于被并购方的尽调尤为重要，一般需要审查被并购方以下内容：
- 历史沿革：重点核查被并购方股东历次出资是否合法、真实、足额，有无存在虚假出资的情况；股权是否清晰，历次股权转让是否真实，有无凭证对此进行证实；是否存在涉诉案件、未决案件以及重要合同履行情况如何。
- 业务资质：被并购方的经营资质状况，核查被并购方从事的业务是否符合国家产业政策，被并购方是否具备开展相关业务全部资质，有无超越资质或者资质虚假的情况，以及核查和关注资质取得过程的合法性，是否存在被撤销或被处罚的相关风险。
- 债权债务和担保：核实被收购方的债权债务状况，尤其是存在较大金额的债务及担保要及时通知收购方可能的风险。
- 诉讼、仲裁和行政处罚等相关问题：通过案件检索来调查所有涉及公司已经发生的、正在进行的或有迹象表明可能要发生的全部重大诉讼、仲裁、行政处罚、行政复议等，充分告知收购风险，否则可能会导致并购后因被收购方存在诉讼、处罚，被并购方财产减少，影响其他出资人的利益，并且连累新设立的公司的商誉、信誉。
- 现有财产的核定：对于公司现有财产须查询是否存在瑕疵，例如不动产是否存在登记瑕疵，知识产权、商标等无形财产是否存在被撤销、即将到期的可能。若未核实，被收购方资产虚高，资产有瑕疵会导致其不能履行出资义务，对其他出资人不利。
- 被收购方及董监高的承诺：要求被收购企业全体董监高、股东针对企业现状、债权债务关系的情况出具确认书或者承诺书，以免后续发现承诺方有虚假陈述、隐瞒的情况，凭借承诺书为证据，减少其他出资人的损失和举证压力