公司并购纠纷案例集（3）：投资意向书的法律风险-李世琦-华律网

一、案情与争议

1993年：某开发公司与光大公司签订两份国有土地使用权临时转让合同，约定将两宗土地的使用权出让给光大公司。1994年办理了土地使用者为光大公司的国有土地使用权证。
2002年：中国人民银行发布公告，决定撤销光大公司并组成清算组进行清算。
2006年：开发区规划建设土地局拟按《海南省闲置建设用地处置规定》无偿收回该两宗土地使用权。
2007年：某资产管理公司（下称“资产公司”）与光大公司清算组签订资产包整体转让协议，受让上述两宗土地。
2008年4月19日：资产公司与开发区管理局（后更名为开发区管委会）签订《投资意向书》，约定：因规划调整，原地块不适用建设酒店，资产公司拟置换至新地块，开发区管委会同意协调置换土地。意向书载明“自签署之日起生效”。
2012年：资产公司起诉，主张开发区管委会未履行置换义务，构成根本违约，请求解除投资意向书并赔偿土地款本金7742.77万元及利息。

意向书的性质及效力不能一概而论，应结合具体情形判断。
本案投资意向书仅描述了资产公司受让土地的情况，以及“拟置换土地”的意向和“同意协调置换”的表示，但对于是否必须置换成功、置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定，不具备合同的主要条款。
意向书未明确约定开发区管委会在置换过程中的权利和义务，当事人也未表明受其约束的意思。
结论：该投资意向书的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同基本要素，未设定民事权利义务，双方之间未形成民事法律关系。一审判决对性质认定错误。

根据司法实践，投资意向书根据内容明确程度及当事人是否表明受约束的意思，可分为以下三种类型，各自的法律效力与责任承担截然不同：

类型	认定标准	法律效力	违约责任形式
磋商性文件	未明确交易标的、数量、金额等主要条款；未表明受约束的意思；仅表达初步意向	不具备合同基本要素，不产生民事权利义务	无违约请求权，仅有继续磋商请求权
预约合同	约定将来一定期限内订立本约合同；交易主要条款已初步确定	产生订立本约合同的义务	可请求继续履行、适用定金罚则、支付违约金、赔偿损失
本约合同	具备合同主要条款；当事人明确表示受约束；无需另行订立合同	具有完全合同效力	承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任

如需保持磋商灵活性：应在意向书中明确注明“本意向书不具有法律约束力”“双方权利义务以正式签署的投资协议为准”，将其定性为磋商性文件。
如需锁定已确定的交易条件：应明确约定“在将来某一确定日期在已确定的交易条件基础上签署本约合同”，并约定“各方权利义务以正式签署的本约合同为准”，将其定性为预约合同。
如交易主要条款均已协商确定：不应再使用“投资意向书”“备忘录”“框架协议”等名称，而应直接命名为“投资协议”“股权转让协议”或“增资协议”，将其定性为本约合同。

即使将意向书设计为磋商性文件，以下条款通常可以约定为具有约束力：

而交易核心条款（如标的、价格、交割条件等）应明确为非约束性条款。

如果意向书被认定为磋商性文件，任何一方均无权要求对方履行交易义务。在正式合同签订前，应避免投入大额资金或进行实质性履行，否则一旦交易失败，已投入的资金可能难以追回。本案中，资产公司要求赔偿土地款本金7742万余元，但因意向书被认定为磋商性文件，该请求未获支持。

意向书纠纷中，一方主张对方承担违约责任时，需注意诉讼时效的规定。同时，应妥善保管磋商过程中的往来函件、会议纪要、电子邮件等证据，以证明双方是否曾就特定条款达成合意或表明受约束的意思。