一份丢失的谅解书原件，多方沟通最终获法院认可，二审改判

律师观点分析

广东省深圳市中级人民法院

刑事判决书

(2021)粤03刑终279号

深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控的原审被告人闫某犯故意伤害罪一案，一审宣判后，原审被告人闫某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。

原判认定：

2010年8月17日22时许，闫某1、李某1、李某2、闫某2(四人均已判决)及被告人闫某在小区为闫某3庆祝生日。晚餐后，众人来到小区食堂处看电视聊天。被害人单某为小区保安队长，因闫某等人声音较大影响附近业主休息，单某接到投诉后赶到现场处理。单某与闫某等人发生口角，马某将闫某1从闫某3住处叫来。闫某1到场后，试图以自己前小区保安主管的身份调解，闫某1与单某双方再次发生口角。单某从食堂厨房拿出一把菜刀，闫某1也掏出随身携带的匕首，两人互相比划。单某让闫某1到外面解决问题，两人离开食堂走向小区岗亭，闫某、李某1、李某2、闫某2在后跟随。途中，闫某让李某1去闫某1车上拿臂力器，李某1将方向盘锁拿给闫某。闫某觉得方向盘锁不够结实，与李某1回车上找到臂力器，闫某返回打架现场，李某1留在车上。

路上，单某边走边和小区物业领导(其亲戚)通电话，称有人欺负自己，今天要打架，大不了明天辞职。到岗亭后，单某挂掉电话，突然举刀砍向闫某1。闫某1猝不及防，头部被砍伤，血流不止。闫某1持匕首朝单某身上乱捅，闫某、李某2和几个保安也一起参与打斗。打斗中，单某逃至小区东侧入口处倒在地上，闫某持臂力器殴打单某头部和身体，闫某1持匕首在单某身上捅刺，李某2亦欲上前追打，被其他保安拦住并相互推操，闫某2在一旁大叫打死对方。随后闫某和马某把闫某1送到深圳市龙华区人民医院治疗，闫某2把李某2送到深圳市龙华区人民医院治疗，被害人单某被送往深圳恒生龙安医院抢救无效死亡。

经鉴定，被害人单某全身共十八处创口，头部创伤符合钝器所致的损伤特征，其他部位创伤害符合锐器所致的损伤特征，死亡原因为生前被他人用锐器刺伤胸部致肝脏破裂，引起失血性休克死亡。同案人闫某1颅骨骨折，其损伤程度评定为轻伤。

2019年10月13日，民警经侦查将被告人闫某抓获。

原审认定上述事实的证据有：菜刀1把、方向盘锁1把，被告人身份信息、抓获经过、违法犯罪前科查询情况说明、刑事附带民事判决书、提取笔录、扣押物品清单、情况说明等书证，证人闫某1、李某2、李某1、闫某2、李振发、马某等人的证言，被告人闫某的供述与辩解，死因鉴定报告、伤情鉴定报告，勘验、检查、辨认笔录等证据。

原判根据上述事实和证据认为，被告人闫某漠视他人身体健康权益，故意伤害他人致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。故依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决被告人闫某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。

上诉人闫某上诉请求查明事实依法改判，主要理由是：

1.上诉人闫某已经对受害人家属积极赔偿并取得谅解，但由于侦查机关的工作过失，将该谅解书原件丢失，导致公诉机关和一审法院在审理过程中没有将该赔偿以及谅解行为在量刑时予以认定。

2.上诉人闫某2019年10月初自四川来深圳，其主要目的是为了自首。上诉人到达深圳后因其内心恐惧虽没有第一时间到公安机关投案，但也应属于投案途中，闫某具有自首情节。

3.一审法院没有认可闫某的部分正当防卫行为，属于事实认定不清，法律适用错误。其辩护人以相同理由提出辩护意见。

经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院依法均予确认。

另查明，被害人单某的家属于2019年9月出具谅解书，因得到经济赔偿，对闫某给予谅解。

本院认为，上诉人闫某故意伤害他人身体，致一人死亡，行为已构成故意伤害罪。

关于闫某是否构成防卫过当以及是否构成从犯，原审对此已予充分说理，本院予以认可，在此不再赘述。关于闫某是否构成自首，根据在案证据，闫某系公安机关根据人脸识别发现其活动轨迹，后被抓获。闫某及其辩护人称闫某来到深圳是为了自首，但其来深圳数日，并无任何向公安机关投案的行为，现有证据不足以证实闫某是准备投案或者在投案途中，其不属于自动投案，不构成自首。相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

上诉人闫某赔偿被害人家属并取得谅解，其在二审阶段所提交的谅解书为复印件，但经被害人家属确认，真实性予以认可，本院对该证据予以采信，对闫某应酌情从轻处罚。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，因出现谅解情节，对量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持深圳市龙华区人民法院(2020)粤0309刑初464号刑事判决第一项对上诉人(原审被告人)闫某的定罪部分。

二、撤销深圳市龙华区人民法院(2020)粤0309刑初464号刑事判决第一项对上诉人(原审被告人)闫某的量刑部分。

三、上诉人(原审被告人)闫某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月13日起至2024年10月12日止)。

本判决为终审判决。

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、

拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以

上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，

如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。