办理虚开增值税专用发票罪二审，法院判决维持缓刑

律师观点分析

抗诉机关浙江省温岭市人民检察院。

原审被告人钟某，日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年1月26日被取保候审。

辩护人徐X，浙江XX律师事务所律师。

原审被告人徐某，因本案被温岭市公安局取保候审。

辩护人陈丽，浙江硕晖律师事务所律师。

温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人钟某、徐某犯虚开增值税专用发票罪一案，于某日作出某号刑事判决。温岭市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员出庭履行职务，原审被告人钟某及辩护人徐X、原审被告人徐某及辩护人陈丽到庭参加诉讼。期间，经台州市人民检察院建议决定延期审理一次。现已审理终结。

原判认定，2015年初左右至2016年6月份期间，被告人钟某以不含税的价格（即不开票）陆续向温岭市某市场的张某（另案处理）购买钢材人民币约100万元，用于温岭市某厂（个人独资）的生产经营。在该厂的生产经营过程中，其下游购货方要求被告人钟某开具销项增值税专用发票，遂向张某取得林某（另案处理）的联系方式，并谈好以支付7.5%的手续费让对方为其开具进项增值税专用发票。之后，被告人钟某将林某的联系方式交予被告人徐某，由被告人徐某负责联系开票、资金走账等具体事务。期间，两人共取得由上海某公司、宁波某公司、宁波某公司开出的增值税专用发票98份，共计税额658901.35元，全部向国家税务部门申报抵扣。

2018年1月17日，被告人徐某经温岭市公安局经侦大队民警传唤到案。被告人钟某、徐某到案后均如实供述其涉案事实，向温岭市税务局退还了抵扣所得税款，并交纳罚款人民币276406.47元。

原判根据上述事实和相关法律规定，认为二被告人虚开增值税专用发票税额为人民币658901.35元，扣除实际交易人民币100万元钢材的税额约人民币170000.00元，构成虚开增值税专用发票罪的数额应为488901.35元，作出如下判决：被告人钟某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人徐某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。

温岭市人民检察院提出抗诉认为，原判认定被告人钟某与张某之间实际交易额为100万，对应增值税税额为17万，属于认定事实错误；原判对不含税货物交易采取由他人为其代开增值税专用发票的方法抵扣国家税款的行为，不认定为违法犯罪，属于适用法律不当；原判认定事实错误、适用法律不当，导致量刑不当。要求依法予以改判。出庭检察员亦提出与抗诉理由相同的出庭意见。

原审被告人徐某请求维持原判；其辩护人认为，原判认定实际交易额正确，且被告人没有骗取抵扣国家税款的故意，故原判将实际交易所对应的税款予以扣减亦属正确；本案应定单位犯罪；被告人已补缴税款和罚款，且系从犯，应对其予以从轻处罚并适用缓刑；请求维持原判。

经二审审理查明，原判认定被告人钟某、徐某犯虚开增值税专用发票罪的事实，有被告人钟某、徐某的供述，证人等的证言，增值税专用发票复印件，认证结果清单，税务处理决定书、行政处罚决定书，银行转账明细，个人独资企业登记表，完税证明，情况说明，到案经过及户籍证明等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分。

关于抗诉理由、出庭检察员意见和辩护意见，经查：1、被告人钟某、徐某所在的温岭市某厂与开票单位上海某公司、宁波某公司、宁波某公司之间不存在货物购销关系；开票方的三家公司均没有实际经营活动，系为虚开发票而成立的公司，其开具的增值税专用发票实际上并没有向国家缴纳增值税，一经抵扣，客观上将造成国家税款损失；温岭市某厂为了抵扣增值税销项税额，以支付开票费的形式接受开票方三家公司开具的没有真实交易关系的进项增值税专用发票，主观上具有骗取国家税款的故意。综上，被告人钟某、徐某的行为属于让他人为自己虚开，依法构成虚开增值税专用发票罪。2、首先，张某与开票方的三家公司之间不存在挂靠经营关系，也不是利用他人名义进行经营活动，不符合最高人民法院相关批复的精神；其次，关于温岭市某厂与张某之间的实际交易金额，在卷证据除了被告人钟某的供述、证人张某的证言，并无其他证据佐证，不能认定系如实代开。故被告人钟某、徐某所在的温岭市某厂与张某之间的交易关系不影响犯罪构成。抗诉机关及出庭检察员就此提出的抗诉理由和出庭意见成立，予以采纳。3、关于本案是否为单位犯罪。根据《刑法》第三十条和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条的规定，具有法人资格的独资企业才能成为单位犯罪的主体。而按照《个人独资企业法》第二条及《民法总则》第一百零二条的规定，个人独资企业不具备法人资格。因此，个人独资企业不属于刑法意义上的单位，亦不具有单位犯罪的主体资格。本案中，温岭市某厂系个人独资企业，其实施的犯罪行为应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，不能认定为单位犯罪。故原审被告人徐某的辩护人关于本案应定单位犯罪的辩护意见不予采纳。

本院认为，原审被告人钟某、徐某让他人为自己虚开增值税专用发票，用于抵扣税款，数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，系共同犯罪。原判将实际交易所对应的税款在虚开增值税专用发票的658901.35税额中扣减，系法律适用错误，抗诉机关及出庭检察员就此提出的抗诉理由和出庭意见成立，本院予以采纳。原审被告人钟某、徐某归案后如实供述其犯罪事实，能自愿认罪，徐某系从犯，依法对钟某予以从轻处罚，对徐某予以减轻处罚。二被告人已退缴抵扣税款，确有悔罪表现，可适用缓刑。原判定罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、撤销浙江省温岭市人民法院某号刑事判决。

二、被告人钟某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。

三、被告人徐某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。