交通事故伤者无责，张口度受限Ⅰ度，构成十级伤残，保险公司不服一审判决，二审维持。

律师观点分析

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终10672号

上诉人（原审被告）：中国XX公司，住所地济南市。

负责人：靳X，总经理。

委托诉讼代理人：陈XX，山东XX律师。

被上诉人（原审原告）：殷XX，男，1973年9月24日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：蒋XX，山东XX律师。

被上诉人（原审被告）：李XX，男，1967年7月18日出生，回族，住济南市。

上诉人中国XX公司（以下简称太平XX公司）因与被上诉人殷XX、李XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初9702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

太平XX公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、二项，并依法改判。2.一、二审诉讼费由殷XX、李XX承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重损害了太平XX公司的合法权益。一、一审法院依据鉴定机构根据殷XX张口受限Ⅰ度评定伤残等级为十级而判令太平XX公司承担伤残赔偿金，属于认定事实不清。根据一审过程中，殷XX提交的山东省立医院住院病历中的出院记录记载“出院情况：……张口度三横指……”，而殷XX鉴定时，反而变成只能伸入两指，且鉴定机构根据张口只能放入两指，而评定伤残等级为十级，明显不符合常理，因为根据正常的医学常识，伤者的伤情应随着时间的推移恢复的越来越好，功能也会随之越来越正常，至少不会比出院时的功能更差，而一审法院在未要求鉴定机构作出合理解释的情况下，也未委托其他鉴定机构进行重新鉴定，直接根据鉴定结论认定殷XX构成十级伤残，而判令太平XX公司承担赔偿责任，属认定事实不清，适用法律错误，严重损害了太平XX公司的合法权益，应当依法予以改判。二、鉴定费不是交通事故造成的直接损失，属于保险条款中的免赔事项，太平XX公司对保险条款的相关免责条款已向李XX尽到了充分的提示说明义务。上述免赔条款应对其具有约束力，在本案中太平XX公司不应当承担鉴定费，依法应当予以改判。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护太平XX公司的合法权益上诉至二审法院，望予以改判。

殷XX辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回太平XX公司的上诉请求。

李XX未作答辩。

殷XX向一审法院起诉请求：1.判令李XX、太平XX公司依法承担医疗费59530.18元、住院伙食补助费1300元、残疾赔偿金87452元、误工费14400元、护理费5590元、营养费6000元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费待时机发生后另行主张、鉴定费2860元、被抚养人生活费3411.3元、诉讼财产保全责任保险费500元，共计184043.55元。2.诉讼费由李XX、太平XX公司承担。

一审法院认定事实：一、事故发生概况及交警部门认定：2021年4月14日16时59分许，李XX驾驶鲁AQ33**大众牌小客车沿国道104线465公里北XX路由南向北行驶2一至农贸市场前路口时，适遇殷XX驾驶济南（临时）XXX爱玛牌电动二轮车沿小庄路由北向南行驶至此，两车发生碰撞，造成殷XX受伤，二车损坏的道路交通事故。2021年5月24日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出第XXX号道路交通事故认定书，认定李XX的违法行为是此次事故发生的全部原因，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、《道路交通事故处理程序规定》第六十条之规定，确定李XX承担事故的全部责任，殷XX不承担事故责任。二、车辆权属及投保保险情况。鲁AQ33**大众牌小客车登记所有权人为李XX，该车辆在太平XX公司处投保机动车交通事故责任强制保险及商业三者险150万元，含不计免赔。该交通事故发生在交强险及商业险合同期间内。三、鉴定意见。本案诉前调阶段，经殷XX申请，济南秉正司法鉴定所接受一审法院委托后，于2021年8月2日出具济秉司鉴[2021]临鉴字第193号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人殷XX张口度受限Ⅰ度，构成十级伤残。被鉴定人殷XX误工时间120日；护理时间30日，住院期间2人护理，余1人护理（护理人数仅供参考）；营养期限60日。被鉴定人殷XX后续需行左上眼睑外上侧横形瘢痕修复治疗。后续治疗期间误工时间、护理时间及营养期限建议以实际发生数为准。太平XX公司对该鉴定报告中殷XX张口度受限Ⅰ度构成十级伤残有异议，认为殷XX不构成伤残，但其未在一审法院规定的期限内提出异议，亦未申请鉴定人出庭作证，也未提交证据推翻该鉴定结论，故一审法院对其主张不予采信。四、垫付费用或已赔偿情况。事故发生后，太平XX公司赔付殷XX财产损失2500元。五、核定各项损失如下。1.医疗费：59530.18元。经审查，殷XX提交的医疗费发票金额为59530.18元。太平XX公司主张对2021年4月14日济南急救中心济南圣玛利亚的收据复印件不予认可，且与济南市第五人民医院的急救费发票系同一天。殷XX解释称事故发生后先由济南急救中心济南圣玛利亚救护车送至济南第五人民医院检查，后又由济南第五人民医院的救护车送至省立医院检查。一审法院经审查认为，殷XX提交的济南急救中心济南圣玛利亚收款票据并非复印件，加盖了医院公章，殷XX的解释符合情理，故一审法院对该票据予以采信。太平XX公司主张应扣除非医保用药，无法律依据，一审法院不予支持。2.住院伙食补助费：1300元(100元/天*住院天数13天)。3.营养费：3000元(50元/天*60天)。4.残疾赔偿金：90863.37元(43726元*20年*10%+27291元*10%÷4人*5年)。经审查，殷XX母亲任XX于1940年12月17日出生，与其父亲殷XX共生育5个子女；其中长女殷秋莲系四级精神残疾，能够证实其无劳动能力，故其主张按4个扶养人扶养其母亲计算被扶养人生活费一审法院予以支持。5.精神损害抚慰金：1000元。6.护理费：5160元[120元/天*(30天+13天)]。7.误工费：13178元(119.8元/天*110天)。殷XX主张按2020年城镇居民人均可支配收入计算其120天的误工费。太平XX公司主张殷XX在济南市第五人民医院就诊时的门诊病历记录其工作单位为山东XX厂，其未提交劳动合同、工资流水等证据证明收入情况及因本次交通事故误工收入减少的情况。殷XX解释称其有时候在水泥厂上班有时在其他地方上班，工作不固定，单位亦无法出具误工证明。一审法院经审查认为，殷XX不能举证证明其最近三年的平均收入状况，主张按2020年城镇居民人居可支配收入计算误工费符合相关法律规定，一审法院予以支持。另自事故发生之日至殷XX定残前一日为110天，误工期一审法院计算110天。8.交通费：300元。结合殷XX居住地、就医地、住院天数，一审法院酌定交通费300元。9.鉴定费：2860元。10.保全保险费：500元。11.后续治疗期间的费用：殷XX主张待实际发生后另行主张，一审法院在本案中不予处理。六、赔偿责任：一审法院认为，殷XX与李XX发生交通事故，造成殷XX受伤，事实清楚。济南市公安局交通警察支队市中区大队依据当事人的道路交通违法行为及过错，认定李XX承担事故全部责任，殷XX不承担责任，并无不当，一审法院予以采纳。结合本案案情及交警部门认定的双方当事人的事故责任，一审法院确认李XX承担本案全部民事赔偿责任。李XX主张殷XX在本次交通事故中至少应负次要责任，但其未能提供证据证实殷XX在本次交通事故中的过错，故一审法院对其主张不予采信。

因事故车辆在太平XX公司投保交强险及商业三者险，其应在交强险各分项限额内赔偿殷XX医疗费18000元、残疾赔偿金90863.37元、精神损害抚慰金1000元、误工费13178元、护理费5160元、交通费300元，共计128501.37元；在商业三者险范围内赔偿殷XX医疗费41530.18元（59530.18元-18000元）、住院伙食补助费1300元、营养费3000元、鉴定费2860元，共计48690.18元。另保全保险费500元系因保全李XX名下财产产生的费用，与保险公司无关，故该费用应由李XX承担。

综上，殷XX要求李XX、太平XX公司赔偿相应损失，证据充分，理由正当，一审法院予以支持，但应当按照一审法院确定的项目、数额及责任比例赔偿。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条、参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定判决：一、中国XX公司于判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿殷XX医疗费18000元、残疾赔偿金90863.37元、精神损害抚慰金1000元、误工费13178元、护理费5160元、交通费300元，共计128501.37元；二、中国XX公司于判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿殷XX医疗费41530.18元、住院伙食补助费1300元、营养费3000元、鉴定费2860元，共计48690.18元；三、李XX于判决生效之日起十日内赔偿殷XX保全保险费500元；四、驳回殷XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1990元（已减半收取），由殷XX负担69元，李XX负担1921元；诉讼保全费520元，由殷XX负担18元，李XX负担502元。

二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题为：一、鉴定意见能否采信；二、鉴定费是否应当由太平XX公司承担。

关于争议焦点一。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。本案中，太平XX公司虽对鉴定意见持有异议，但未在一审法院规定的期限内提出书面意见，也未提交足以反驳的证据和理由。故，一审法院采信该鉴定意见并无不当。

关于争议焦点二。本院认为，太平XX公司虽主张根据免责条款，鉴定费不应由其承担，但其并未举证证实其已就免责条款向投保人尽到了提示说明义务，因此免责条款对投保人不生效。故，一审法院认定鉴定费由太平XX公司承担并无不当。

综上所述，中国XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3980元，由中国XX公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　陈勇

二〇二一年十一月十八日

法官助理　申艺

书 记 员　李X