张某某与宁夏A建设有限公司劳动争议一案二审民事判决书

律师观点分析

上诉人（原审原告）：张某某，男，汉族，住甘肃省华亭县。

委托诉讼代理人：王金萍，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宁夏A建设有限公司，住所地宁夏回族自治区。

法定代表人：刘某某，系公司董事长。

委托诉讼代理人：宋某某，该公司员工。

上诉人张某某与上诉人宁夏A建设有限公司（以下简称A公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2021）宁XXXX民初XXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

张某某上诉请求：撤销原审判决，改判支持张某某的一审全部诉讼请求；二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院按照2019年银川市职工社会平均工资60％确定张某某的月工资标准为4097.25元，不符合事实和法律依据。张某某在一审中提交的银行交易明细和工资发放的证据可以证实张某某的月平均工资为7062.85元。退一步讲，即使张某某符合一审法院的工作岗位系瓦工，享有冬休期，无法按照实际发放的每日240元，每月7200元计算，也应按照2020年公布的2019年度职工平均工资即月工资7346.08元计算。综上，一审判决对相关工伤保险待遇工资计算基数认定不清，导致裁判错误。

A公司辩称，张某某的上诉请求不能成立，一审法院认定的张某某的工资标准较高。

A公司上诉请求：撤销一审判决，改判A公司向张某某支付各项工伤待遇116203元。事实和理由：1．一审判决核定工资标准有误。张某某在A公司承包工程工地务工2天受伤，没有12个月的平均工资，作为计算“三个一次性”补助金及停工留薪期工资标准，只能按照受伤时社保缴费基数作为计算标准。2．一审核定的护理费标准错误。张某某称其在住院期间由其妻护理，其妻子是农业人员，如果没有证据证实张某某妻子有固定工作和固定收入，只能按农林牧渔标准作为误工工资标准。

张某某辩称，1、一审法院核定的工资标准错误，但A公司上诉状中所说的应当按照受伤时社保缴费基数作为计算标准也没有事实和法律依据。张某某在仲裁和一审时都提交了自己受伤前发工资的银行流水凭证，根据发工资银行凭证等核算出张某某2019年4月至12月平均工资为7062.85元，2020年4月5日受伤前共上班两天，A公司的总包方宁夏农垦建设有限公司通过农民工工资专业账户银行转账支付结算工资480元，张某某有证据证明自己受伤前的月平均工资，A公司没有给张某某缴纳社保，没有形成缴费工资，因此，应当按照实际发放工资计算支付张某某的相关工伤保险待遇。2．一审法院认定护理费标准正确。张某某受伤由其妻子护理，其妻子一直是和张某某在外打工，并不是如A公司所说的属于“农业人员”，因此A公司主张的按照农林牧渔标准作为张某某妻子的误工工资不符合事实，没有法律依据。综上，请法庭在查明事实的基础上，维护张某某的合法权益，依法裁判。

原告张某某向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除原告与被告之间的劳动关系；2．判令被告支付原告工伤治疗期间医疗费用6424.79元（其中门诊医疗费用1104.49元、二次手术医疗费用5320.3元）；3．判令被告支付原告一次性伤残补助金64800元（7200元／月×9个月）；4．判令被告支付原告一次性医疗补助金64800元（7200元／月×9个月）；5．判令被告支付原告一次性伤残就业补助金64800元（7200元／月×9个月）；6．判令被告支付原告工伤期间的停工留薪期工资57600元（7200元／月×8个月）；7．判令被告支付原告住院伙食补助费225元（15元／天×15天）；8．判令被告支付原告工伤期间护理费6429.69元；9．依法判令被告支付原告工伤期间交通费3000元；以上合计268079.48元；10．本案的诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：原告张某某系在被告A公司从事瓦工的务工人员，双方未签订书面劳动合同，A公司未给张某某缴纳社会保险。2020年4月5日，张某某在银川市××区工地受伤，经诊断为右侧髌骨骨折。2020年4月5日至4月14日期间在银川市第二人民医院住院治疗9天，期间花费的医疗费已由A公司承担。2020年8月18日，银川市人力资源和社会保障局认定张某某受到的事故伤害为工伤。经银川市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残等级为玖级，护理依赖程度为无护理依赖，停工留薪期确认为8个月。原告受伤后再未到被告处工作。2020年12月30日至2021年1月5日期间，张某某因取除骨折内固定装置在华亭市第一人民医院住院治疗6天，期间产生医疗费5320.3元。2020年10月16日，张某某作为申请人以A公司为被申请人向银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁请求与本案诉讼请求一致。该仲裁委员会作出银金劳人仲裁字（2021）XX号仲裁裁决，被申请人支付申请人各项工伤待遇共计116203.3元，驳回申请人其他仲裁请求。张某某不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼，请求判如所请。另查明，根据张某某工作性质，每年12月至次年3月期间为冬休期，冬休期不发放工资或生活费。

一审法院认为，一、关于张某某主张的解除劳动关系问题。张某某在工作时间因工作原因遭受事故伤害，其主张解除劳动合同享受工伤保险待遇应当受法律保护。故张某某主张解除劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于张某某主张的各项工伤保险待遇问题。用人单位有为劳动者缴纳工伤保险的义务。用人单位未为劳动者缴纳工伤保险的，劳动者发生工伤的，该工伤职工的各项工伤保险待遇由用人单位承担。张某某在A公司处工作期间受伤，且被评定为工伤，A公司没有给张某某缴纳工伤保险，故张某某依法应享受的相应的各项工伤待遇应由A公司支付。《工伤保险条例》规定的职工工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。张某某主张月工资为7200元，但因其工作岗位系瓦工，享有冬休期，无法按照该标准计算其月平均工资。故一审法院参照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月统筹地区即2019年银川市职工社会平均工资60％确定张某某的月工资标准为4097.25元（6828.75元／月×60％）。关于张某某的各项赔偿，一审法院认定如下：1．医疗费，根据张某某提交的医疗费票据核算为5320.3元，其提交的门诊票据并非在住院期间产生，亦无法证明与本次工伤有关联性，该部分医疗费用，一审法院不予支持；2．一次性伤残补助金计算为36875.25元（4097.25元／月×9个月）；3．一次性工伤医疗补助金计算为36875.25元（4097.25元／月×9个月）；4．一次性伤残就业补助金计算为36875.25元（4097.25元／月×9个月）；5．停工留薪期工资计算为32778元（4097.25元／月×8个月）；6．住院伙食补助费计算为225元（15元／天×15天）；7．根据张某某提交的住院病案结合其伤情，其在住院期间需要人员护理，张某某两次住院共15天，护理费可以参照2020年《宁夏道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中居民和其他服务业在岗职工年平均工资计算，故护理费计算为2167.89元（52752元／年÷365天×15天）；8．张某某主张的交通费，A公司对其中的1513.8元予以认可，该部分一审法院予以支持。其余部分因未提供证据予以证明，一审法院不予支持。上述费用共计152630.74元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，并参照宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十六条、第二十八条、第三十一条之规定，判决：解除原告张某某与被告宁夏A建设有限公司之间的劳动关系；被告宁夏A建设有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告张某某医疗费5320.3元、一次性伤残补助金36875.25元、一次性工伤医疗补助金36875.25元、一次性伤残就业补助金36875.25元、停工留薪期工资32778元、住院伙食补助费225元、护理费2167.89元、交通费1513.8元，共计152630.74元。案件受理费5元（已减半收取），由被告宁夏A建设有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，张某某在A公司工作时受伤且被评定为工伤，A公司应依法向张某某支付各项工伤待遇。因张某某系瓦工，每年12月至次年3月期间冬休，无法提供因工作遭受事故伤害前12个月每月的工资，一审法院结合该案情况参照张某某遭受涉案事故受伤前12个月统筹地区2019年社平工资的60％计算张某某的工伤待遇并不违反法律规定。关于护理费，一审法院结合张某某的伤情及居民及其他服务业在岗职工平均工资计算，并无不当。综上所述，张某某及A公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人张某某、上诉人宁夏A建设有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。