马肖萌律师
【摘要】
医疗损害责任纠纷案件中，患者死亡，医患双方不能确定死因或对死因有异议的，应当在规定时间内进行尸检。患者亲属对死因有异议的，未及时申请尸检，导致无法鉴定诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度时，应当承担举证不能的后果。
【基本案情】
2017年8月24日，患者柯某某因头部眩晕、呕吐等症状被送到甲医院内三科急诊，诊断为陈旧性脑梗。治疗一天后，因患者病情无好转转入ICU治疗，诊断为脑梗死、高血压3级（极高危），给予乌拉地尔控制血压、监测生命体征变化，护胃、脑保护、促醒、活血对症支持等治疗。
2017年8月28日，患者出院转入乙医院住院治疗，诊断为脑梗死、高血压，并进行气管切开手术。2017年8月31日，患者在乙医院办理出院手续后转入甲医院ICU病区继续治疗，诊断为：1、小脑及脑桥大面积梗死；2、高血压3级（极高危）；3、肺部感染；4、I型呼吸衰竭。入院后给予患者阿司匹林波立维抗血小板凝聚、左氧氟沙星抗感染、神经节营养神经等对症治疗，针对肺部感染进行翻身拍背、肢体气压治疗。
2017年11月7日，患者家属对救治结果不满意与甲医院产生纠纷，甲医院报警处置。2017年11月9日8时，柯某某心电监护示血SP02测不出0%，心率测不出，扪及颈动脉未见博动，双侧瞳孔散大，对光反射消失。被告给予胸外按压同时静脉推注肾上腺素，每5分钟肾上腺素1mg静脉推注的抢救措施。2017年11月9日8：30，患者柯某某经抢救无效后死亡，之后进行了火化。
【鉴定】
2018年8月30日，原告申请本院委托鉴定机构对甲医院的诊疗行为是否存在过错、过错与柯某某的死亡是否存在因果关系以及参与度进行鉴定。
2018年12月8日，法院委托的某鉴定中心回复《函》“根据所提供的资料显示，患者柯某某已死亡，确定死因是行医疗损害鉴定的基础，但未见相关尸检报告。故依据《司法鉴定程序通则》第十五条之（五）款之规定，予以退案处理，本函随全部材料退回给贵院”。
庭审中，法院向原、被告释明，经向法院司法技术科咨询，双方当事人在对患者死因及某医院病例真实性无异议的前提下，可以委托其他鉴定机构鉴定，原告坚持对患者柯某某的死因存有异议。
【裁判结果】
法院依法驳回了原告全部诉讼请求。
【分析】
法院生效裁判认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
柯某某亲属虽然证明了其与医院之间存在医疗服务关系，在接受医疗服务时受到损害，却不能证明医院及其医务人员存在过错。同时，因为柯某某亲属未及时提出尸检申请，导致因未行尸检而无法实施医学鉴定，不能评判医院及其医务人员的诊疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系。由此，柯某某亲属应当承担举证不能的后果，依法驳回其诉讼请求。
医疗损害责任纠纷案件的专业性决定了此类案件中鉴定结论的至关重要性，而尸检作为查明死因的一种重要医学方法，是确定医疗损害责任纠纷中患者死因最为客观的手段。本案是未行尸检导致鉴定不能的典型案例，该类案中患者死因存疑时应由谁提出尸检申请，未行尸检导致诊疗行为与死亡结果因果关系及过错参与度无法认定时，责任如何承担，均需厘清。对此，笔者结合本案案情、现行立法及类案作如下分析。
（一）患者死因存疑时，尸检申请提出问题
综观现行有效的法律法规，虽然《医疗事故处理条例》第十八条第一款规定“患者死亡，医患双方不能确定死因或者对死因有异议的，应当在48小时内进行尸检”，但并未明确进行尸检的申请人是医方或患方。
但是我认为医疗机构应承担告知尸检的义务；具体理由如下：
患者就医后死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议，医疗机构未告知患方进行尸检，导致无法查明死亡原因，进而无法认定因果关系和过错程度的，医疗机构应当承担责任。
虽然没有法律或规章明确，因治疗发生死亡后果后医疗机构有义务告知患者近亲属需要进行尸检，但是医疗行为是一项极其复杂、专业的活动，必须具备精进的专业技能，毕竟医患双方信息不对称及对专业医疗问题的认知水平存在明显差异，无论是从情理来说，还是基于减少医疗纠纷、免除自身责任的角度出发，医疗机构都应该具备更高的注意义务，应积极主动推动、协助尸检的进行，应当主动告知患方进行尸检。
（二）未行尸检或尸检不能时医疗损害责任如何承担
本案中，患者就医死亡后，患者家属对医疗机构的诊疗行为提出了质疑，认为不符合诊疗规范，这属于医疗技术损害责任中适用过错责任归责原则的部分，作为患方首先应当证明患者与医院存在医疗服务关系，及患者就医时死亡的事实，一般通过病历还有相关的医院收费票据均可以证明。其次，要证明医院对患方的诊疗行为确实存在过错。而对于这个问题，通常诊疗行为是否符合规范属于专业性很强的问题，需要专业鉴定机构进行鉴定。本案中虽然原告申请了司法鉴定，但是由于缺少尸检报告被鉴定机构退回，无法鉴定。因此，医院的医务人员是否存在不当的诊疗行为无法判断。
最后，必须剖析未行尸检的原因。本案中，实现医疗损害责任的正确归责，必然要讨论因何未行尸检而导致无法判断诊疗行为的规范与否。
患者家属在对患者的死亡原因存有异议时，应当注意到尸体是查明死亡原因的重要证据，在对尸体火化前应及时提出尸检申请。未行尸检的，导致无法判断诊疗行为是否规范，即患者家属不能证明“医疗机构及其医务人员在诊疗行为中有过错”的，根据医疗损害责任纠纷举证责任的分配，应当由患方承担举证不能的法律后果，即被驳回诉讼请求。
（三）未行尸检责任认定裁判规则及建议
1、未行尸检，依据现有证据能够判断因果关系及医疗机构存在过错的，应直接判定
（1）根据《中华人民共和国民法典》第一千二百二十条规定，患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错。即：违反法律、行政法规、规章及其他诊疗规范；隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病例资料；伪造、篡改或销毁病例资料。即使未行尸检，医疗机构或其义务人员存在上述三种情形的，可以直接推定存在过错，由医疗机构承担责任。
（2）《中华人民共和国民法典》第一千二百二十三条规定规定的是医疗产品损害责任，实行无过错责任原则，如果患者在治疗过程中因使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品造成损害的，即使未行尸检，也可直接认定医疗机构承担相应的责任。
（3）通过对病历等诊疗材料的分析，也可能对患者的死因进行医学推断，进而对医疗机构的诊疗过程是否有过错作出合理判断，为法院客观裁判提供专业依据。毕竟，不是鉴定机构的所有鉴定结果都必须要尸检报告作依据，只要医患双方没有充分证据推翻鉴定结果，法院裁判时即可参照。司法实践中，鉴定机构也会询问医患双方是否同意按照病历推定死亡原因。
2、未行尸检，不能确定过错及因果关系的，根据举证责任分配裁决
医疗损害责任纠纷案件，在未行尸检导致没有明确鉴定意见时，法官应当通过审查、判断其他证据，结合案情作出具体的判断。如果无法作出明确判断，不能认定过错及因果关系的，由负有举证责任的一方承担举证不能的法律后果。即患者应当证明医疗机构或其医务人员在诊疗过程中存在过错，以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，未申请尸检导致无法证明的，应当驳回患方的诉讼请求。