二审上诉案件：建设工程合同纠纷

律师观点分析

上诉人(原审原告)：周口XX置业有限公司。

委托诉讼代理人:刘**，北京**律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河南B建设工程有限公司。

委托诉讼代理人:王XX，河南XX律师。

委托诉讼代理人:李X,该公司经理。

上诉人周口XX置业有限公司(以下简称XXXX公司)与被上诉人河南B建设工程有限公司(以下简称B建设公司)建设工程合同纠纷一案，周口市川汇区人民法院于2021年3月25日作出(2021)豫1602民初****号民事判决，B建设公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年7月20日作出(2021)豫16民终2246号民事裁定，将该案发回重审。周口市川汇区人民法院于2022年5月25日作出(2021)豫1602民初####号民事判决，XXXX公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人XXXX公司的委托诉讼代理人刘X，被上诉人B建设公司的委托诉讼代理人王XX、李X，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

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本院二审期间，上诉人XXXX公司提交一份行政处罚案件立案审批表，一份行政处罚建议书。证明案涉工程未组织竣工验收，擅自投入使用，系被上诉人未按照预付款协议约定并积极无条件配合上诉人工程验收竣工备案所导致，被上诉人并未履行协议，致使上诉人遭受行政处罚，已给上诉人造成了损失的后果，被上诉人应该按照双方签订的预付款协议约定的义务承担本案诉请的违约责任。被上诉人B建设公司质证称，该证据为打印件，真实性有异议，不能作为证据使用，从文书的内容看，认定了上诉人未组织竣工验收即投入使用的事实，这也印证了我们答辩状所说的对上诉人没有造成损失，其次该两个文书并没有认定被上诉人没有配合提供相关资料，与该案件不具有关联性。被上诉人B建设公司提交一份内部承包协议书、一份补充协议，证明案涉工程由邢XX、张XX、安XX借用B建设公司资质施工，邢XX、张XX、安XX为实际施工人，该借用资质的行为违反法律的强制性规定，B建设公司与XXXX公司签订的合同及补充协议属无效合同。因合同无效，故不存在承担违约责任的问题。上诉人XXXX公司质证称，1、该两份协议与上诉人、被上诉人不具有关联性，与本案争议的焦点也不具有关联性，被上诉人提供的内部承包协议书和补充协议书不是与上诉人之间所签订的，而是被上诉人与上诉人签订建设工程合同之后将其承包的工程项目违法分包给了刑建领，张XX，安XX三人，即便被上诉人主张协议无效不应当是与上诉人之间的建设工程合同无效，应当是与刑建领签订的这份协议，属于无效协议，并不能以被上诉人的违法分包，否认上诉人与被上诉人签订的工程承包协议的效力。所以不能证明被上诉人的证明目的。2、被上诉人签订的这两份协议与上诉人、被上诉人之间签订的协议书不具有关联性，本案涉及预付款协议书，系上诉人与被上诉人之间所签订，系双方的真实意思表示，其预付款协议书约定的内容和约定条款，并没有违反强行法规定，属双方的意思自治所形成的协议，应当对双方进行约束，并不因被上诉人违法分包而无效。庭后B建设公司提交了增值税专用发票，XXXX公司提交了B建设公司欠票明细、河南省农村信用社电子回单，客户程XX退意向金申请书、退款收据，客户转账业务回单、收据，客户张三退租赁定金申请、转账电子回单，转账电子回单、客户张XX声明、银行卡和身份证复印件，委托收款授权委托书、转账电子回单。双方互相对庭后提交的证据进行了质证。此外，B建设公司提交一份中止审理申请书请求中止本案的审理，理由是B建设公司称其已在川汇区人民法院起诉确认双方签订的《万国车世界项目工程总承包合同1#楼工程》备案合同、《万国车世界项目工程总承包合同1#楼工程补充协议》《万国车世界项目工程总承包合同1#楼工程预付款协议书》无效，其认为案涉合同是否有效，直接影响本案的判决结果，其认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五款规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼的法定事由。XXXX公司不同意本案中止审理。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否应当中止审理；2、上诉人XXXX公司所主张的XXX.42元违约金是否应予以支持。

关于焦点1，B建设公司申请中止审理的理由是其在另一个案件中已起诉确认案涉《万国车世界项目工程总承包合同1#楼工程预付款协议书》无效，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。但《万国车世界项目工程总承包合同1#楼工程预付款协议书》系结算性质的协议，内容不违反法律禁止性规定，应属有效协议，本案不符合中止审理的情形，故本案不应中止审理。

关于焦点2，XXXX公司与B建设公司于2020年5月26日签订的《万国车世界项目工程总承包合同1#楼工程预付款协议书》系结算性质的协议，内容不违反法律强制性规定,系双方真实意思表示,属有效协议，双方应按照协议约定履行。双方在该预付款协议约定“1、本协议签订后由XXXX公司预支付B建设公司工程款XXX元,B建设公司在收到此款项后,需积极并及时无条件配合甲方的1#楼主体验收;1#、2#、5#、7#楼的人防、消防等节点验收、竣工验收和竣工备案及完善相关财务手续等……6、本协议签订后各方应依照本协议履行各自义务,如XXXX公司未按时支付本协议约定的工程款,并应承担第2条支付工程款的百分之十的违约金。B建设公司未履行本协议第1条的配合验收义务,第3条1.2.3.4项开具发票义务,并应承担第2条支付工程款的百分之十的违约金”，XXXX公司在签订该协议后,于2020年5月28日向B建设公司预支付工程款XXX元。XXXX公司分别于2021年2月26日、2021年3月6日向B建设公司发出《工程竣工验收催告函》、《工程竣工结算催告书》，催促B建设公司进行竣工验收准备工作、交付竣工验收备案资料及进行工程结算工作。但B建设公司未按协议约定履行积极并及时无条件配合XXXX公司1#楼主体验收,1#、2#、5#、7#楼的人防、消防等节点验收、竣工验收和竣工备案及完善相关财务手续等义务。XXXX公司于2021年3月3日向一审法院申请先予执行，请求一审法院责令B建设公司交付符合相关部门要求的关于周口万国车世界项目一标段1#、2#、5#、7#楼的竣工验收资料。B建设公司直至2021年3月8日一审法院作出(2021)豫1602民初****-1号民事裁定书后，于2021年4月才配合完成竣工验收任务。从以上情况可以看出，B建设公司在本案中存在违约行为。关于XXXX公司要求B建设公司支付已付工程款的10%的违约金XXX.422元问题。虽然双方之间约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法,但兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及B建设公司的辩解意见等因素,本院酌定B建设公司支付XXXX公司违约金为已付工程款的2%即880786.48元。

综上所述，XXXX公司的上诉请求部分成立，经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省周口市川汇区人民法院(2021)豫1602民初####号民事判决；

二、河南B建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向周口XX置业有限公司支付违约金880786.48元。

三、驳回周口XX置业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费42031元，由周口XX置业有限公司负担33625元，由河南B建设工程有限公司负担8406元。二审案件受理费42031元，由周口XX置业有限公司负担33625元，由河南B建设工程有限公司负担8406元。

本判决为终审判决。