没有进行职业病检查的员工患职业病后公司解除合同，能够恢复劳动关系吗

律师观点分析

上诉人(原审原告)陆某某，男，1984年8月21日生，汉族，户籍所在地：上海市黄埔区，现住上海市宝山区。

委托诉讼代理人：沈凯捷，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海某某作业服务有限公司，住所地上海市宝山区。

上诉人陆某某因与被上诉人上海某某作业服务有限公司(以下简称“某某公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初19141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人陆某某上诉请求：撤销一审判决主文第六项，依法改判某某公司自2014年1月1日起恢复与其之间的劳动关系，要求某某公司按照2016年上海市职工月平均工资的60%支付2014年1月1日至劳动关系恢复之日的工资，要求某某公司支付2014年1月1日至2015年5月7日期间的护理费人民币339,000元(以下币种均为人民币)、交通费7,800元、因XXX疾病造成的营养费(含精神损失费)200,000元，支付陆某某2011年1月1日至2013年12月30日期间因病假扣除的应付工资44,000元。事实和理由：陆某某2006年1月20日经上海市宝月劳动服务有限公司劳务派遣至某某公司从事涂漆工作。2009年1月1日起陆某某与某某公司建立劳动关系，工作不变。其工作岗位属接触XXX疾病危害作业岗位，工作中长时间接触苯，而某某公司对员工没有采取必要的健康防护措施。2011年初其被确诊为苯中毒所致急性白血病，此后一直在治疗中。某某公司系宝钢集团公司的三产公司，对油漆岗位存在XXX疾病危害是清楚的。2013年初陆某某就向某某公司提出要求做XXX疾病检查，但公司一直推诿并让其自行去申请鉴定。因合同即将到期，其无奈于2013年11月自行向上海市肺科医院申请XXX疾病检查。XXX疾病检查需要单位配合提供工作史等相关资料。某某公司一直拒绝对其进行XXX疾病检查，并以拒不提供相关资料等方式阻挠XXX疾病鉴定，导致医院因材料不全迟迟难以作出诊断决定，直至2015年才最终作出XXX疾病认定。2015年8月20日上海市杨浦区XXX疾病诊断鉴定委员会为其出具了XXX疾病鉴定书，鉴定结论为苯所致白血病。2015年10月21日其被上海市宝山区人社局认定为工伤，2016年被认定为XXX疾病致残程度陆级，并经上海市劳动能力鉴定中心鉴定为完全丧失劳动能力。其属于用人单位不得解除、终止劳动合同的人员。某某公司未对其进行XXX疾病健康检查就以劳动合同到期为由终止与其之间的劳动合同，在得知XXX疾病认定及伤残等级鉴定结论后仍拒绝恢复劳动关系违反了《劳动合同法》、《XXX疾病防治法》的强制性规定。其系XXX疾病，在家病休期间曾请过护工，其母亲全职在家照顾其生活，因此某某公司应当支付其护理费。2015年5月8日起，其在XXX疾病认定结论出来后即通过书面申请、电话、微信、上门等多种方式不间断的向某某公司提出要求恢复劳动关系及赔偿损失，某某公司答应处理，但一直不给结果。对其上述维权行为某某公司在仲裁时也已承认，因此其申请仲裁未过时效。综上，要求支持其上诉请求。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

在本院审理期间，陆某某提供上海市肺科医院2017年11月出具的情况说明一份，其中载明陆某某于2013年11月21日至该院就诊，要求进行XXX疾病诊断。经完善患者职业史资料，该院于2015年5月8日作出患者陆某某的XXX疾病诊断书。该情况说明加盖了上海市肺科医院门诊办公室章。陆某某提供该证据欲证明陆某某在合同尚未到期前即要求进行XXX疾病鉴定，其并不同意单位终止合同。

在本院审理期间，陆某某表示，由于某某公司始终拒绝恢复与其之间的劳动关系，其父母又双双下岗，家庭没有经济来源，家庭生活陷入困境，其为了能继续看病治疗，被迫出去找工作挣钱。但因其身体虚弱两次短时间上班后身体均无法承受，只能在家养病。现其坚持要求某某公司与其恢复劳动关系，给予其享受工伤保险待遇。

本院认为，为预防、控制、和消除XXX疾病危害，保障劳动者的身体健康，国家专门制定了《XXX疾病防治法》，明确用人单位应当采取措施保障劳动者获得职业卫生保护，并对本单位产生的XXX疾病危害承担责任。XXX疾病是指劳动者在职业活动中因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。对于预防XXX疾病，用人单位除了积极采取防护措施外，平时还应当为劳动者建立职业健康监护档案；对从事接触XXX疾病危害作业的劳动者，应当按规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触XXX疾病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。陆某某在某某公司从事涂漆工作，工作中与挥发性有毒有害气体接触，其属于接触XXX疾病危害作业的劳动者。某某公司应当按照XXX疾病防治法的相关规定给予陆某某相应的保护、上岗前健康检查以及离岗时健康检查，并对其要求进行XXX疾病检查亦应当积极配合。某某公司主张合同到期终止是一种事实状况，无需协商。对此，本院认为，合同期限届满是劳动合同终止的法定事由之一，但劳动合同法亦同时明确，劳动合同期满，在本单位患XXX疾病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；其劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。而《工伤保险条例》明确规定，职工因工致残被鉴定为XXX伤残的，应当保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。对于该类人员的合同关系，《工伤保险条例》同时亦明确，只有经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。显然，对于被鉴定为XXX伤残的工伤职工，其劳动合同的终止应当以劳动者的意愿为准。因此，某某公司主张其与陆某某的合同可以到期终止缺乏依据。至于某某公司主张陆某某签收了合同到期终止通知书以及收取了经济补偿金，对此，本院认为，根据陆某某提供的证据，陆某某在劳动合同到期前已经向相关医院提出了XXX疾病检查的要求，显然其并不认可某某公司终止合同的行为。且一般情况下当劳动合同到期时，如双方当事人无续签合同意愿，且不存在其他法律禁止性规定时，合同自然终止并无需劳动者一方同意。因此，用人单位违法终止劳动合同的，劳动者签收退工单的行为并不能改变该终止劳动合同行为违法的性质。从查明事实看，陆某某系XXX伤残的职工，其劳动合同虽然到期，但该劳动合同的终止并非陆某某提出，某某公司终止双方劳动合同即属于违法，陆某某要求恢复劳动合同理由正当。鉴于陆某某在被某某公司终止劳动合同后一直在申请XXX疾病认定、工伤认定，在相关结论出来后其请求某某公司恢复劳动关系又遭拒绝。陆某某在此情况下虽曾去他处工作，但确为生计所迫，且时间短暂,不能将此认定为阻断双方劳动关系恢复的合法理由。故本院对陆某某要求某某公司与其恢复劳动关系的请求，予以支持。根据《工伤保险条例》规定，对于伤残五级、六级的工伤职工，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，XXX伤残的发放标准为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。其中本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患XXX疾病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。陆某某经鉴定为XXX伤残，在2014年1月1日至双方恢复劳动关系期间，某某公司应按上述规定支付陆某某伤残津贴。根据查明事实，陆某某患XXX疾病前正常出勤期间其月平均收入为2,465.98元，经计算后陆某某应得的伤残津贴均低于同期最低工资，故某某公司应按同期最低工资标准支付陆某某2014年1月1日至本判决之日的工资。此后，某某公司应安排陆某某适当工作，不能安排陆某某工作的，仍应按工伤保险条例的规定继续支付陆某某伤残津贴。在本院审理期间，陆某某表示不再向某某公司主张其在外短暂工作期间的工资，与法无悖，予以准许。陆某某另同意在本判决履行过程中在某某公司给付的款项中抵扣已拿到的经济补偿金，亦无不可。至于陆某某的其他上诉请求，一审法院未予支持对此已做充分阐述，理由正确，本院认同，不再赘述。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《中华人民共和国XXX疾病防治法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十六条第二项第(一)款、《工伤保险条例》第六十四条第(二)款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：

一、维持上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初19141号民事判决书判决主文第一项、第二、第三、第四、第五项；

二、撤销上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初19141号民事判决书判决主文第六项；

三、被上诉人上海某某作业服务有限公司应于2014年1月1日起与上诉人陆某某恢复劳动关系；

四、被上诉人上海某某作业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人陆某某2014年1月1日至本判决之日的工资人民币79,047.7元；

本判决为终审判决。

   法官助理张利余

审判长　　乔蓓华

审判员　　浦　琛

审判员　　谢亚琳

二〇一八年五月十八日

书记员　　郑文浩

律师点评：

        这是上海乃至全国范围内第一例在员工被用人单位解除劳动关系长达近5年后又恢复劳动关系的案例。