发包方诉我方返还付超工程款，主张执行固定总价，被法院驳回

律师观点分析

发包方诉我方返还付超工程款，主张执行固定总价，被法院驳回

A公司向一审法院起诉请求：1.判令陈某返还A公司未施工部分工程款6,454,400元；2.判令陈某向A公司支付工程逾期违约金500万元，3、本案诉讼费用由陈某承担。

一审法院认定事实：2018年7月27日，A公司与陈某签订《建设工程施工合同》，主要约定：就发包人A公司的某处工程由承包人陈某以施工总承包模式承包施工。工程范围及内容：工程的土建、安装、装饰的整体全面施工。承包方式由陈某以包施工、包质量、包工期、包安全、包协调、包文明施工、包工包料的大包干交钥匙方式承包，最终按期向A公司交付一个安全达到图纸设计标淮符合国家建筑规范的合格工程，合同项目施工总包价约计9200万元。

2018年12月31日，涉案工程地下车库主体施工完成；2019年6月28日，地上建筑主体施工完成，2020年10月31日整体工程装饰完成、并竣工验收。2017年7月11日至2021年2月10日期间，陈某陆续向A公司签字出具借款借据131张，确认向A公司借款本金合计88,537,143.47元，借款借据约定借款月利率1.5%-2%不等（部分借据未约定利息），并均注明“借款本息于工程款拨付时扣除”。经一审法院多次主持调解，双方未能达成和解意见。

最终一审法院判决：一、陈某于判决生效之日起十日内返还A公司工程款6138610元；二、驳回A公司本案其他诉讼请求。

A公司不服一审判决，提成上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判陈某向A公司返还工程款6,454,400元，并支付工程逾期违约金500万元；2.本案诉讼费用由陈某承担。

针对A公司的上诉，陈某委托薛律师作为自己的代理律师，进行当庭答辩，并且同时上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由A公司承担。

法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生于民法典施行之前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1、A公司要求陈某返还未施工部分工程款6454400元的诉请应否支持；2、A公司要求陈某支付工程逾期违约金500万元诉请应否支持。

关于第一个焦点问题。A公司提起本案诉讼要求陈某返还未施工部分工程款6454400元，其中要求按照双方合同附件三所列单价乘以地库面积返还加环氧砂浆自流平地坪漆部分工程款1,654,400元，依据与案外人签订的《消防工程施工承包合同》要求返还消防工程款480万元，理由主要有二：1、就涉案工程A公司已经超付工程款，故陈某应返还未施工部分工程款；2、陈某未对合同约定的涉案工程消防、地下车库地坪漆工程项目进行实际施工，已构成违约，应承担违约责任并赔偿A公司的损失。陈某对A公司主张合同约定的消防工程和地下车库加环氧砂浆自流平地坪漆工程未实际施工的事实认可，并自认消防工程包含地下和地上部分，但主张A公司的诉求无事实依据，其未实际施工的原因是该两部分系建设单位自留项目，且就涉案工程陈某与建设单位存在事实上的施工合同关系，涉案合同施工中存在设计变更、增项等，双方应据实结算，还尚欠其工程款。法院根据本案查明的案件事实结合相关法律规定，认为A公司的两点理由均不成立。

关于第二个焦点问题。涉案合同无效，关于逾期完工违约金的相关约定亦无效，A公司请求按照合同约定要求陈某支付逾期完工违约金500万元的诉请，不能成立，法院不予支持，涉案工程确实存在逾期完工的事实，对此陈某抗辩存在增项、变更设计、逾期付款、第三方施工等抗辩理由，而发包人在证明承包方过错、自己一方的损失以及两者之间的因果关系后有权主张赔偿损失，但A公司在本案中明确不主张逾期完工的实际损失，故本案中对此不作处理。

综上所述，在本案诉讼之前A公司和陈某就涉案工程并未进行结算，在合同双方尚未结算、陈某在一审中并未就其主张的欠付工程款提起反诉的情况下，A公司仅就涉案工程中未施工的消防和地下车库加环氧砂浆自流平地坪漆工程要求陈某返还价款，在程序上尚不具有权利事实的依据，暂不具备处理条件，可待明确相关事项后再行主张权利。另，本案处理结果可能涉及案外人的相关权利，在案外人未参加本案诉讼的情况下，按照本案现有证据无法对相关事实作出准确的认定，考虑到陈某已经就其主张尚欠付涉案工程款问题另行起诉案外人、A公司，本案的相关诉请，也可按照涉案工程真实的合同关系由相关权利人在该案中主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，裁定如下：

一、撤销一审号民事判决；

二、驳回上诉人A公司的起诉。