XXXXX公司、周代红劳动争议二审民事判决书

律师观点分析

XX北京XX公司、周代红劳动争议二审民事判决书
北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终5094号
上诉人（原审原告）：周代红，男，1968年5月4日出生，住湖北省枝江市，
上诉人（原审被告）：XX北京XX公司，住所地北京市石景山区XX2180房间，
法定代表人：A，总经理，
委托诉讼代理人：A，北京市XX律师事务所律师，
委托诉讼代理人：车喆，男，1992年4月25日出生，住北京市西城区，
上诉人周代红、上诉人XX北京XX公司（以下简称XX公司）因劳动争议一案，不服北XX市通州区人民法院（2016）XX0112民初44169号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人A，上诉人XX公司之委托诉讼代理人A、B均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结，
周代红上诉请求：1.确认双方2015年8月10日至2016年6月6日期间存在劳动关系；XXX公司支付周代红2015年8月10日至2016年6月6日期间工资160000元（其中2015年8月10日至2016年2月29日期间工资差额1110元）及拖欠工资25%经济补偿金45000元；XXX公司支付周代红2015年8月10日至2016年6月6日期间奖金100000元；XXX公司支付周代红2015年8月10日至2016年6月6日期间延时165小时加班工资16280元，周六日33.77天加班工资27016元；XXX公司支付周代红违法解除劳动合同赔偿金60000元，6.由XX公司承担本案诉讼费，事实和理由：XXX公司在2016年2月底安排其去找工作，不作说明，继续用工，其正常出勤，XX公司并未解除劳动合同；2.周代红工作有业绩，XX公司应按20万/年的标准支付工资奖金；3.一审判决的计算有误，存在漏算，
XX公司辩称：不同意周代红的上诉请求和理由，周代红的上诉请求没有事实依据，
XX公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判XX公司与A2015年8月10日至2016年6月6日之间存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项，依法改判XX公司不支付周代红工资4939.79元；3.撤销一审判决第三项，依法改判XX公司不支付周代红2015年8月10日至2016年2月29日期间奖金人民币30871.65元；4.撤销一审判决第四项，依法改判XX公司不支付周代红加班工资人民币15756.61元；5.撤销一审判决第五项，依法改判XX公司不支付周代红违法解除劳动合同赔偿金人民币34419元；6.判决周代红承担本案一审、二审诉讼费用，事实和理由：一审法院对本案认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应当依法撤销一审判决，支持XX公司的上诉请求，理由如下：2015年8月10日周代红入职XX公司，在工作期间A无法按时按质按量完成，其他专业配合不顺畅，语言表达能力很差，学历背景、专业背景造假，XX公司只能将设计外包他人完成，造成直接经济损失12万元，XX公司并不存在违法解除劳动合同的情形，一审法院判决XX公司支付周代红双倍经济补偿金于法无据，XX公司并不存在欠付周代红工资、奖金及加班工资的情形，反之周代红还欠XX公司各项费用18240元整，周代红上班期间早上基本全迟到（有考勤为证），上班期间无故旷工，不知去向，未经请假程序擅自不来上班，周代红的上述行为已经严重违反了企业的规章制度，周代红应为其行为承担不利后果，
周代红答辩称：同意XX公司的第一项上诉请求，对XX公司的其他上诉请求都不认可，亦不同意XX公司所提出的事实和理由，
周代红向一审法院起诉请求：确认双方2015年8月10日至2016年6月6日期间存在劳动关系，XX公司支付周代红2015年8月10日至2016年6月6日期间工资160000元（其中2015年8月10日至2016年2月29日期间工资差额1110元）及拖欠工资25%经济补偿金45000元，支付周代红2015年8月10日至2016年6月6日期间奖金100000元，支付周代红2015年8月10日至2016年6月6日期间延时165小时加班工资16280元、周六日33.77天加班工资27016元，支付A违法解除劳动合同赔偿金60000元，并要求XX公司承担本案诉讼费，
一审法院认定事实：2015年8月10日，A与XX公司签订合同书，约定周代A从事设计工作；聘用时间为一年，试用期为一个月，如果试用期满了以后双方彼此并不满意，则用工合同自动解除；工资按底薪+奖金制，每月底薪为1万元（不含税），年薪（底薪+奖金）为15-20万元（不含税），2016年2月29日，XX公司将周代红口头辞退，
其后，A向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认劳动关系、XX公司支付工资及拖欠工资25%经济补偿金、奖金、延时及周六日加班费、未缴纳社会保险经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金，仲裁委经审理作出京通劳人仲字[2016]第4252号裁决书，裁决确认A与XX公司2015年8月10日至2016年6月6日期间存在劳动关系，XX公司支付周代红2015年8月10日至2016年6月6日期间工资4939.75元，支付周代红2015年8月10日至2016年2月29日期间奖金30871.65元，支付周代红2015年8月10日至2016年2月29日期间延时加班工资4768.1元、周六日加班工资10988.51元，驳回周代红的其他仲裁请求，A不服该裁决向一审法院提起诉讼，XX公司未在法定期限内提起诉讼，
一审庭审中，周代红主张XX公司于2016年2月29日口头通知其另找工作，但XX公司未书面通知、未安排培训、未办理工作交接手续，双方劳动关系仍然存续，故变更其诉请，要求确认双方劳动关系存续至2016年12月9日，XX公司支付至2016年12月9日止工资200000元及25%拖欠工资赔偿金100000元，支付至2016年12月9日止奖金150000元，支付至2016年12月9日止的延时、周六日加班工资，放弃要求违法解除劳动合同赔偿金的诉请，XX公司对此不予认可，主张其于2016年2月29日以周代红不能胜任工作为由口头解除劳动合同，周代红无工作需要交接，周代红认可其无需交接，但坚持主张双方劳动关系存续，经一审法院A，周代红称如双方劳动关系于2016年2月29日解除，其要求XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金，
另，周代红、XX公司认可2015年8月周代红出勤16天，XX公司主张周代红2016年2月3日请假半天、2月19日下班未打卡，故扣除当月1天工资；春节期间放假14天中倒休7天，2015年11月12日、13日、12月29日倒休，12月8日请假半天倒休，2015年9月6日、11日、24日、29日、12月10日、2016年1月13日、18日下班未打卡视为倒休，周代红认可2015年12月8日、2016年2月3日各请假半天，2015年11月12日至13日调休2天，同时主张2015年12月29日因停电所有职工出勤未打卡，其他时间系忘记打卡，
一审法院认为：用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，根据查明的事实，XX公司于2016年2月29日通知周代红另找工作，已作出与周代红解除劳动合同的明确意思表示，此后A红未出勤提供劳动，XX公司亦未安排A任何工作任务并停发工资，上述事实足以表明双方劳动合同于2016年2月29日解除，对于A称双方劳动合同尚未解除的主张，因双方庭审时认可A无需工作交接，且是否办理工作交接并非解除劳动合同的必要条件，一审法院不予采信，现仲裁委确认双方劳动关系存续期间有误，一审法院予以纠正，确认周代红与XX公司2015年8月10日至2016年2月29日期间存在劳动关系，
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，依照双方劳动合同约定的工资标准及周代红2015年8月出勤天数核算，XX公司未足额支付周代红该月工资，其应予补足，周代红2016年2月3日请假半天，应扣除半日工资；2月19日虽未打下班卡，但现有证据不足以证明其当日下午未出勤，A主张扣除半日工资，缺乏事实与法律依据，据此核算，XX公司亦未足额支付2016年2月工资，亦应补足差额；2016年2月29日，双方劳动关系已经解除，XX公司无需支付此后生活费，依照上述标准核算，仲裁委确认的数额高于一审法院核定的数额，但XX公司未在法定期限内提起诉讼，视为认可该项裁决结果，一审法院对此不持异议；对周代红过高请求，一审法院不予支持，周代红要求XX公司支付拖欠工资25%经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持，
对于加班工资一节，双方认可的考勤表记载A存在延时、休息日加班，对于加班时长核算：首先，考勤表记载大部分出勤日，周代红虽存在晚于下班时间打卡的情形，但晚打卡时间平均在十分钟以内，不足以表明周代红此期间仍在为XX公司提供劳动，且周代红普遍存在上班打卡晚于上班时间的情形，故即使打卡时间稍超出下班时间亦不应计入延时加班时长；其次，A出勤日中午用餐及休息的合理时间，晚延时加班时合理用餐时间，亦不应计入XX加班时长；最后，XX公司安排周代红2015年11月12日、13日倒休、12月8日半天倒休、春节期间7天倒休，且正常支付倒休期间工资，上述倒休时长应自加班时长中扣除，依照上述标准核算，仲裁委确认周代红存在55.31小时延时加班、11.95天休息日加班并据此核算加班工资，不低于一审法院核定的数额，XX公司未在法定期限内提起诉讼，视为认可该项裁决，一审法院对此不持异议，对于周代红的过高请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持，
对于奖金一节，双方签订的合同书约定，A年薪（底薪+奖金）为15-20万元，即年度奖金为3万元至8万元，未明确约定具体数额，属约定不明，现周代红与XX公司不能重新协商，XX公司亦不能提供相应规章制度，仲裁委根据公平原则，考虑周代红的工作性质、工作时长等因素，确定按5.5万元标准计算2015年8月10日至2016年2月29日奖金，公平合理，对周代红的过高请求，一审法院不予支持，
XX公司主张以周代红不能胜任工作为由解除劳动合同，但其未能提供确实有效证据证明其主张，同时，即使A不能胜任工作，XX公司亦应对A进行培训或者调整工作岗位，不能直接解除劳动关系，故XX公司与A解除劳动合同，缺乏事实与法律依据，应属违法解除，XX公司应按经济补偿标准的二倍向周代红支付赔偿金，对于A要求XX公司支付违法解除劳动合同赔偿金的合理部分，一审法院予以支持，对其过高请求，一审法院不予支持，
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认周代红与XX北京XX公司二〇一五年八月十日至二〇一六年二月二十九日期间存在劳动关系；二、XX北京XX公司支付周代红工资人民币四千九百三十九元七角五分，于判决生效之日起七日内执行清；三、XX北京XX公司支付周代红二〇一五年八月十日至二〇一六年二月二十九日期间奖金人民币三万零八百七十一元六角五分，于判决生效之日起七日内执行清；四、XX北京XX公司支付周代红加班工资人民币一万五千七百五十六元六角一分，于判决生效之日起七日内执行清；五、XX北京XX公司支付周代红违法解除劳动合同赔偿金人民币三万四千四百一十九元，于判决生效之日起七日内执行清；六、驳回周代红的其他诉讼请求，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，
二审中，周代红向本院提交了QQ和微信聊天记录打印件，证明XX公司通过了其设计方案，其工作有业绩，XX公司应按20万/年的标准支付其工资奖金，XX公司对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，XX公司向本院提交了仲裁的庭审笔录，证明2016年2月29日XX公司没有违法解除劳动合同，周代红认可劳动合同还在存续状态，A认可庭审笔录的真实性和证明目的，
本院依法补充查明如下事实：XX公司在劳动仲裁庭审及一审庭审中均主张其于2016年2月29日以周代红工作不称职为由口头辞退了周代红，
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，
本院认为：关于劳动关系存续期间问题，根据查明的事实，XX公司于2016年2月29日通知周代红另找工作，已作出与周代红解除劳动合同的明确意思表示，此后A红未出勤提供劳动，XX公司亦未安排A任何工作任务并停发工资，加之XX公司在劳动仲裁庭审及一审庭审中均明确表示其已于2016年2月29日辞退了周代红，上述事实足以表明双方劳动合同于2016年2月29日解除，一审法院据此认定双方劳动合同于2016年2月29日解除并确认周代红与XX公司2015年8月10日至2016年2月29日期间存在劳动关系并无不当，XX公司在二审中主张其并未辞退周代红，并上诉要求确认双方于2016年3月1日至2016年6月6日期间存在劳动关系，与其在劳动仲裁及一审审理期间的陈述相矛盾，违反了民事诉讼的“禁止反言”规则，本院对其该项主张不予采信，周代红上诉主张至今仍与XX公司存在劳动关系，并要求确认双方于2016年3月1日至2016年6月6日期间存在劳动关系，缺乏事实依据，本院不予采信，
关于工资问题，双方劳动关系已于2016年2月29日解除，A要求此后的工资缺乏事实依据，本院不予支持，对于2016年2月29日之前的工资，因仲裁委核定的数额高于法定标准及A主张的数额，而XX公司未在法定期限内提起诉讼，视为认可该项裁决结果，一审法院按照仲裁委核定的数额予以确认工资的数额并无不当，故本院予以维持，周代红要求XX公司支付拖欠工资25%经济补偿金，于法无据，本院不予支持，
关于加班工资问题，双方认可的考勤表记载A存在延时、休息日加班，对于加班时长核算：首先，考勤表记载大部分出勤日，周代红虽存在晚于下班时间打卡的情形，但晚打卡时间平均在十分钟以内，不足以表明周代红此期间仍在为XX公司提供劳动，且周代红普遍存在上班打卡晚于上班时间的情形，故即使打卡时间稍超出下班时间亦不应计入延时加班时长；其次，A出勤日中午用餐及休息的合理时间，晚延时加班时合理用餐时间，亦不应计入XX加班时长；最后，XX公司安排周代红2015年11月12日、13日倒休、12月8日半天倒休、春节期间7天倒休，且正常支付倒休期间工资，上述倒休时长应自加班时长中扣除，按此计算，仲裁委核算的加班工资不低于法定标准，XX公司未在法定期限内提起诉讼，视为认可该项裁决，一审法院据此确定加班工资的数额并无不当，故本院予以维持，
关于奖金问题，双方签订的合同书约定，A年薪（底薪+奖金）为15-20万元，即年度奖金为3万元至8万元，未明确约定具体数额，属约定不明，一审法院根据公平原则，考虑周代红的工作性质、工作时长等因素，确定按5.5万元标准计算2015年8月10日至2016年2月29日奖金并无不当，故本院予以维持，周代红上诉要求XX公司支付奖金10万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，
关于违法解除劳动合同赔偿金问题，XX公司在二审中否认其辞退了周代红，与其在劳动仲裁及一审期间的陈述相矛盾，违反了民事诉讼的“禁止反言”规则，本院对其该项主张不予采信，XX公司以不能胜任工作为由解除双方之间的劳动合同，但其未能就其系合法解除双方劳动合同提供充分有效的证据予以证明，故其解除双方劳动合同的行为属违法解除，其依法应支付A违法解除劳动合同赔偿金，经核，一审法院判令XX公司支付周代红违法解除劳动合同赔偿金的数额不低于法定标准，故本院予以维持，
综上所述，A、XX公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：A驳回上诉，维持原判，
二审案件受理费10元，由周代红负担5元（已交纳），由XX北京XX公司负担5元（已交纳），
本判决为终审判决，
审判长　　解学锋
审判员　　A
审判员　　B
二〇一七年四月十七日
书记员　　李思巧
书记员　　刘　鸽