律师观点分析
【案情回放】
原告成都甲公司有一项在先注册的“麻欢天”商标，被告天津乙公司拥有一项在后注册的“康夏麻欢天”商标，原被告双方商标的核定使用商品均包括第30类的“调味品”产品。甲公司以商标近似为由向国家知识产权局提起对乙公司商标的无效宣告。国家知识产权局裁定对乙公司的商标予以无效宣告。乙公司对该裁定未起诉，后经公告宣告乙公司“康夏麻欢天”商标无效。
此后，甲公司向法院提起诉讼，主张其商标使用和注册在先，且具有较高知名度，乙公司作为同业经营者，注册和使用与甲公司商标近似的标识的行为具有明显恶意，且攀附甲方有一定影响产品的包装、装潢构成不正当竞争。现乙公司的商标已被宣告无效，则其在商标被宣告无效前的使用行为构成商标侵权，要求乙公司承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。乙公司辩称，其对“康夏麻欢天”商标的使用系在商标有效期间，其使用行为具有合法基础。虽然“康夏麻欢天”商标之后被宣告无效，但不能基于在后的无效而认定之前的使用行为构成侵权。
一审法院经审理后认为，乙公司对“康夏麻欢天”商标的使用虽然系在商标有效期间，
依据商标法四十七条规定“商标无效自始无效”，乙公司“康夏麻欢天”商标侵害了甲公司“麻欢天”商标权，同时侵害了原告有一定影响的包装、装潢，构成不正当竞争。
【争议焦点】
本案的争议焦点是：乙公司的商标被宣告无效后，其在有效期间的使用行为是否构成侵权。
第一种观点认为，乙公司在其商标被宣告无效前的使用行为并不构成侵权，对商标有效期间的使用行为不应再进行追究。理由是：乙公司的商标虽然注册在后，但其获得商标注册是经商标行政管理部门核准，在授权程序上是合法的，基于对行政机关的合理信赖，乙公司不构成侵权。乙公司对“康夏麻欢天”商标的使用系在其商标有效期间，其使用行为具有合法基础。所以，乙公司的“康夏麻欢天”商标虽然被宣告无效，但不能基于在后的无效而认定之前的使用行为构成侵权。
第二种观点认为：乙公司在其商标被宣告无效前的使用行为构成商标侵权。理由是：商标法第四十七条第一款规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在”。依照上述规定，在后注册商标使用人不侵权抗辩成立的前提是其使用行为属于合法使用。而在商标被宣告无效后，应视为自始不存在，合法使用在后商标的法律基础已经丧失，故关于不应当承担侵权责任特别是赔偿责任的主张难以成立。对照本案，乙公司注册的“康夏麻欢天”商标被无效后则自始无效，其之前对商标的使用亦不具有合法使用的基础。因此，乙公司在与甲公司注册商标核定使用商品相同的产品上使用近似商标，易造成相关公众混淆误认，其行为构成商标侵权，应承担相应的法律责任。
第三种观点认为：乙公司在其商标被宣告无效前的使用行为构成商标侵权，但是否承担赔偿责任，应视情况而定，如乙公司存在主观过错，应承担赔偿责任，如果无过错不应承担赔偿责任。
第四种观点认为：判断乙公司在其商标被宣告无效前的使用行为是否构成商标侵权，应当审查乙公司在注册和使用被诉商标的行为上是否具有主观过错。只有根据具体案情，确认乙公司在注册或者使用被诉商标上具有主观恶意，才能认定构成商标侵权。
【律师观点】
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款前段已有规定：原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向行政主管机关申请解决。这一规定实质上是让原告先解决权利冲突问题，本质上也是不想越权，应由行政机关先解决权利冲突问题，但并不表示对这一行为不予处理。一旦权利冲突解决后，法院是有权对这一行为予以处理。依据现行商标法四十七条规定“商标无效自始无效”，也就是权利自始不存在在。至于是否存在合理信赖问题，本人认为这一合理信赖缺乏法律依据。依据商标法的相关规定，商标授权后并不代表权利稳定，还要经历无效等程序，既然商标法规定了这些争议程序，商标注册人就应意识到可能的商业风险，不存在所谓的合理信赖问题。
