吴X、薛X开设赌场二审刑事判决书

律师观点分析

原公诉机关贵州省福泉市人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴X某，女，1989年2月28日出生于贵州省福泉市，苗族，初中文化，无业，住贵州省福泉市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月12日被福泉市公安局刑事拘留，同年5月18日被执行逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。

指定辩护人王XX，贵州XX律师。

上诉人（原审被告人）薛X，女，1993年3月24日出生于贵州省福泉市，汉族，初中文化，无业，户籍住址贵州省福泉市，现住贵州省福泉市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月12日被福泉市公安局刑事拘留，同年5月18日被执行逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。

指定辩护人王XX，贵州某某律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）黄XX，女，1994年1月15日出生于贵州省福泉市，汉族，高中文化，无业，户籍住址贵州省福泉市，现住贵州省福泉市。因涉嫌犯开设赌场罪，经福泉市公安局决定，于2018年4月13日对其取保候审。福泉市人民法院决定于2018年11月12日继续对其取保候审，现在家候审。

指定辩护人冯XX，贵州某某律师事务所律师。

贵州省福泉市人民法院审理福泉市人民检察院提起公诉的原审被告人吴X某、薛X、黄XX开设赌场罪一案，于2018年12月4日作出（2018）黔2702刑初163号刑事判决，原审被告人吴X某、薛X、黄XX不服提出上诉。本院于2019年2月13日作出（2019）黔27刑终9号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。福泉市人民法院依法另行组成合议庭，于2019年4月22日作出（2019）黔2702刑初35号刑事判决，原审被告人吴X某、薛X、黄XX不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审被告人吴X某、薛X、黄XX，认为事实清楚，决定不开庭审理,现已审理终结。

原判认定，2017年12月中旬，被告人吴X某、薛X建立微信群，组织群内成员进入“趣玩互娱”游戏软件参与赌博，二人均负责微信群赌博的记账、收钱、转账等“财务”事务。2018年3月下旬二被告人害怕被公安机关打击，解散了微信群，并终止了该行为。在此期间，二被告人共同抽头渔利累计12万余元，并进行了平均分配；2018年3月下旬，被告人黄XX知道吴X某、薛X解散微信群后，自行重新创建微信群继续利用“趣玩互娱”游戏组织人员进行赌博，并请被告人吴X某、薛X帮其管理，抽头渔利所得按黄XX占50%、吴X某占25%、薛X占25%的比例进行分红直至2018年4月12日被福泉市公安局民警查获，三被告人共同抽头渔利累计45010元。经贵州XX公司审计，被告人吴X某涉及的赌资数额累计为XXX.98元，被告人薛X涉及的赌资数额累计为XXX.89元，被告人黄XX涉及的赌资数额累计为695724.53元。

同时查明，案发后，公安机关已对被告人吴X某的违法所得31977.60元予以冻结，扣押被告人吴X某涉案款820元、被告人黄XX涉案款1500元。被告人黄XX于2018年9月11日生育一女孩，系哺乳期的妇女。

认定上述事实，一审法院列举了以下经一审庭审举证质证的下列证据证实：1、书证：案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书等程序性文书、户籍信息、扣押决定书、扣押清单，发还清单、“牛牛”赌博名单、转账记录截图照片、到案经过、情况说明、黔智合专审字（2018）第142号审计报告；2、证人庹XX、杨X1、蔡X、文X、程X、张X、潘X、王X、杨X2、周某、沈X、李X1、李X2、董X1、董X2的证言；3、被告人吴X某、薜X、黄XX的供述与辩解；4、搜查笔录、提取笔录、辨认照片；5、吴X某、薜X、黄XX微信交易记录光盘等证据证实。

一审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人吴X某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人薛X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人黄XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。四、公安机关依法扣押的被告人吴X某的违法所得八百二十元、被告人黄XX的违法所得一千五百元，予以没收，由公安机关上缴国库；冻结被告人吴X某的违法所得三万一千九百七十七元六角，予以没收，上缴国库；公安机关依法扣押的被告人吴X某玫瑰色VIVO手机一部、黄XXOPPO手机一部、被告人薛X白色PWS及红色美图手机各一部，予以没收，由公安机关上缴国库。五、继续追缴被告人吴X某、薛X的违法所得八万七千二百零二元四角；继续追缴被告人吴X某、薛X、黄XX的违法所得四万三千五百一十元，上缴国库。

宣判后，原审被告人吴X某、薛X、黄XX不服提出上诉。

上诉人吴X某上诉理由：原审认定开设赌场罪错误，属于聚众赌博，涉案赌资存在重复计算，一审量刑过重，请求二审法院从轻处罚。

辩护人辩护意见：归案后如实供述犯罪事实，在黄XX开设赌场期间系从犯，赌资金额多重叠加，量刑过重，请求二审对其改判有期徒刑三年。

上诉人薛X上诉理由：犯罪行为应属于聚众赌博，并非开设赌场，归案后认罪态度好，系初犯、赌资重复计算，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。

辩护人辩护意见与上诉人上诉理由一致，并请求二审对其改判三年以下有期徒刑。

上诉人黄XX上诉理由：赌资重复计算，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。

辩护人辩护意见：共同犯罪中地位较轻，如实供述犯罪事实，社会危害性小，家中有不足周岁女儿需要照顾，请求二审对其改判有期徒刑二年，并宣告缓刑。

经审理查明：一审认定原审被告人吴X某、薛X、黄XX犯开设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中，上诉人未提供新证据，本院对一审判决认定事实和列举证据予以确认。

本院认为，上诉人吴X某、薛X、黄XX以营利为目的，利用网络虚拟空间为他人赌博提供场所，从中抽头渔利的行为均已构成开设赌场罪。

对于上诉人吴X某、薛X及其辩护人所提“应构成聚众赌博罪”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条仅列明了赌博罪和开设赌场罪，两罪区别主要在于客观方面不同。赌博罪客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业；开设赌场罪客观方面表现为开设进行赌博的场所的行为。上诉人吴X某、薛X以建立微信群，组织群内成员进入“趣玩互娱”游戏软件参与赌博，提供赌博场所并从中抽头渔利，行为符合开设赌场罪的构成要件，故上诉人及其辩护人所提该项上诉理由辩护意见不成立，本院不予采纳。

对于上诉人吴X某、薛X、黄XX及其辩护人所提“赌资存在重复计算”的上诉理由及辩护意见，经查，福泉市公安局依法委托贵州XX公司对三上诉人微信内赌资进行鉴定，该鉴定程序合法，结论依法有效，故上诉人及其辩护人所提该项上诉理由辩护意见不成立，本院不予采纳。

对于上诉人吴X某、薛X、黄XX及其辩护人所提“一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，赌资数额累计达到30万元以上的，应当认定为“情节严重”，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，一审法院综合考虑上诉人吴X某、薛X、黄XX的犯罪事实、地位、情节，对其定罪量刑并无不当，但考虑上诉人黄XX系哺乳期妇女，本院决定对其改变执行方式。

综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省福泉市人民法院（2019）黔2702刑初35号刑事判决第一、二、四、五项，即被告人吴X某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人薛X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；公安机关依法扣押的被告人吴X某的违法所得八百二十元、被告人黄XX的违法所得一千五百元，予以没收，由公安机关上缴国库；冻结被告人吴X某的违法所得三万一千九百七十七元六角，予以没收，上缴国库；公安机关依法扣押的被告人吴X某玫瑰色VIVO手机一部、黄XXOPPO手机一部、被告人薛X白色PWS及红色美图手机各一部，予以没收，由公安机关上缴国库；继续追缴被告人吴X某、薛X的违法所得八万七千二百零二元四角；继续追缴被告人吴X某、薛X、黄XX的违法所得四万三千五百一十元，上缴国库。

二、撤销贵州省福泉市人民法院（2019）黔2702刑初35号刑事判决第三项，即被告人黄XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

三、被告人黄XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。