人权保障已经成为现代法治国家的共同选择,并在联合国的相关文件中达成共识。在人权达成共识的初期,信息化尚未兴起,人权仍然受制于人类在历史发展中所积累的生存与发展经验,然而当大数据时代来临时,个人信息已经成为一种“新的石油”,个人信息所包含的身份识别、关系纽带、活动轨迹等功能不仅具备了商业价值,同样也成为政府管制的重要依据。在大数据技术环境下,个人的自治逐渐受到挑战,当公权力与信息技术相结合时,极易产生福柯所描述的“一种无限普遍化的全景敞视主义”的国家监控形态”。同时,对于个人信息的收集和利用也是各种公权力行为的前置性依据,个人信息的使用效应与公民其他权利可能会产生连锁反应。因而个人信息的保护就不能仅仅局限于安全管理思维,而需要与宪法进行对接,成为新的宪法权利组成部分。欧盟在2007年通过的《欧盟基本权利》宪章第8条确立了个人资料受保护的权利,在2016年通过的《通用数据保护条例》引入了新型的基本权利——个人信息被遗忘权,意图赋予人们删除那些不充分、不相关或过时不再相关的数字信息的权利[2](P50)。此外,2017年欧盟则提交了新的《隐私与电子通信条例》,不仅将脸书(Facebook)等即使通信软件纳入隐私监管框架,还将保护对象从原有的通信内容扩展到时间、地点、来源等标记通信内容的元数据[3](P85-87)。
美国宪法虽然没有明示个人信息权,但在各种分散立法中均涉及了个人信息的保护问题,比如1974年《隐私法》、1968年《综合犯罪控制和街道安全法》、1970年《美国公平信用报告法》、1978年《财务隐私权利法》均涉及公权力收集信息的限制。其中1974年《隐私权法》是规范联邦政府收集与处理个人信息的立法,是美国保护信息隐私的根本大法[4](P113)。而在“Roe v. Wade 案”以及“Whalen v. Roe案”的司法判例已经从美国宪法第一条、第四条、第五条以及第14条修正条款中形成了信息隐私权的论证路径[5](P20-30)。可以说,域外国家 均将个人信息权视为是一种宪法权利,通过解释判例或者制定法来动态解释个人信息权。
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