网络游戏直播是近年来国内游戏产业界和知识产权学界普遍关注的难点问题，涉及游戏开发商、游戏玩家和游戏直播平台等多方主体。目前学界、司法界及产业界对各主体身份性质，游戏过程中生成的整体画面、游戏直播画面的法律性质等问题观点不一，争议不断。对此，北京大学法学院刘银良教授在《网络游戏直播的法律关系解析》一文中，主要针对直播竞技类网络游戏行为所涉的客体、主体及其权利进行了分析，厘清了竞技类网络游戏直播中的法律关系，为众说纷纭的游戏直播著作权纠纷的解决提供了参考，以引导游戏产业正当发展。

有法院把网络游戏画面分为整体画面和直播画面两种，其中整体画面是游戏软件在玩家操作下自动生成的画面，直播画面则是在前者的基础上又增加了游戏主播的解说、资料介绍、交互性弹幕或文字等所构成的画面。一般情形下，游戏整体画面构成游戏直播画面的主要部分。需要解决的基础问题是，如何理解和界定网络游戏整体画面的著作权法性质。对此，存在游戏整体画面不构成作品以及其属于美术作品、视听作品、以类似摄制电影的方法创作的作品等多种不同意见。

诸多观点中，认为游戏整体画面不构成著作权法下的作品的意见更为合理。第一，在游戏玩家操纵下随机生成的、动态的游戏整体画面难以满足著作权法对作品的要求，其中包括最低限度的思想、独创性的表达和被固定在有形载体上。第二，认定此种具有随机性和不确定性的游戏整体画面为著作权法下的作品，进而赋予相应主体以著作权，并无充分的社会价值与传播意义。

游戏整体画面虽不构成单独的作品，但可以构成游戏（软件）作品的表演，而游戏玩家则属于游戏作品的表演者，在其依法向游戏作品的著作权人行使义务后，亦可对其表演享有表演者权。如果是多人在线游戏，则可能涉及多个表演者。直播平台作为组织者，亦可作为表演组织者在著作权法下被视为法人表演者。如此认定的理由在于，一方面，动态游戏画面的呈现一定意义上融入了游戏玩家的智慧与贡献，满足了作品的表演需要表演者的智力与感情投入的要求。另一方面，正如戏剧作品的表演者不可能突破作品的范畴进行表演一样，游戏作品的表演者也不可能突破游戏开发商事先确定的游戏的思想和表达框架，他们仅是通过操作或表演使其得以展现而已。把游戏整体画面认定为游戏作品的表演既厘清了作者与表演者的关系及其权利，也不用再论证游戏整体画面属于何种作品。

在竞技类网络游戏的游戏过程中，人们一般认可游戏玩家有创造性投入。但在界定游戏整体画面的著作权法性质时，不宜因为有游戏玩家的创造性投入，就必然构成作品进而为玩家主张著作权。这是因为，表演也需表演者投入必要的创造性，游戏玩家的创造性贡献亦可体现在作品的表演中，从而使玩家成为游戏作品的表演者，借用著作权法关于表演者权的规定规范各主体间的权利义务关系。所以，研究者或裁判者需辨析游戏玩家在玩游戏时投入的智慧或创造性，到底是作品创作中的创造性，还是作品表演中的创造性。

厘清作品与表演的关系有助于我们更好的理解这一问题。作品的创作是使作品从无到有，而作品的表演则是通过表演者的行为使作品的内容得以呈现，因而作品是表演的内容和基础，而表演是作品的艺术呈现。把游戏玩家界定为演绎作者的认识，正是误解了作品的创作与表演。

然而有研究者认为，游戏玩家的行为不属于表演，原因既包括其行为不满足表演行为地与观众所在地的同一性，也包括游戏玩家的身份不为《罗马公约》和我国著作权法实施条例的规定所认可。因此，接下来需要讨论在国际公约和我国著作权法框架下，是否可以把游戏玩家界定为表演者。

关于表演者概念的国际法渊源主要包括《罗马公约》和WPPT，其解释有助于界定我国著作权法下的表演者概念与范畴。《罗马公约》第3条（a）款规定：表演者意指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和以表演、演唱、演说、朗诵、演奏或以其他方式表演文学或艺术作品的其他人。但该中文表述具有不周延的缺陷，导致以诠释方式表演作品的人是否属于表演者存在争议，WPPT弥补了《罗马公约》的不足，增加了以诠释方式表演作品的表演者。因此，以游戏玩家没有通过自己的身体进行表演为由，认为网络游戏玩家不属于表演者的说法不能成立。

此外，《罗马公约》和WPPT皆规定，作为表演行为客体的“文学或艺术作品”皆属广义，即文学或艺术作品皆属《伯尔尼公约》下的文学或艺术作品概念，因此可几乎涵盖所有形式的作品，并且该作品是否仍享有著作权保护并不重要。基于此，以电竞类游戏不是展现艺术美感的作品为由，否认游戏玩家构成表演者的观点，同样不能成立。同时，国际公约和我国著作权法均未要求表演行为地与观众所在地的同一性，以此否认游戏玩家行为属于表演，同样理据不足。

随着技术发展，在著作权法框架下，作品的表演已经从传统表演时代演化到了现代表演时代。著作权法在界定互联网时代的表演者或表演的概念与范畴时，需遵照技术中立原则，使概念及范畴得以合理延伸，保留表演中真正属于作品的表演要素而尽量舍弃其中的技术要素。

从表演的效果理解，作品的表演有两个必须的要素，分别是作品的实质呈现和表演者的个性化表达。前者指作品的内容或涵义，通过表演者的表演得以在表演中实质展现，使作者的个性化思想或表达藉由表演得以实质呈现。后者是指表演者把其对于作品内容的理解，通过其个性化的表演融入表演中，从而使其表演带有个性化特征。二者的结合使作者的独创性和表演者的创造性得以叠加。

依据上述《罗马公约》和WPPT的规定，并结合技术中立原则和表演的两个要素可知，不管表演者是亲自通过其表情、声音或动作（如歌唱者或舞蹈者），或者通过其对作品的诠释引导其他表演者进行表演（如乐队指挥），亦或通过操作机器或设备终端实施信息输入，只要他通过自己的行为使作品的个性化内容得以个性化地展示，就可认为他实施了作品的表演，从而成为著作权法下的表演者，并可对其合法的表演享有表演者权。

在当前的产业和司法环境下，法院尚未对游戏玩家以及直播平台的表演者身份加以明确界定，游戏开发商一般要求游戏玩家在游戏开始前以“服务条款”“玩家规则”等方式在线签署格式合同，其中包括约定其是否可以把游戏过程向公众直播或者许可第三方直播，但此类格式合同未必能够明确约定双方分别作为著作权人和邻接权人的权利与义务。

涉及多方行为主体与权利主体且又互相依赖的游戏市场，其实是实现著作权（和邻接权）自治的理想领域。游戏开发商、玩家、直播平台及主播之间可自愿通过合同方式厘定各自的权利与义务，达到市场上的共赢。只要各方的合同约定不违反著作权法规定，并且不会损及其他主体的合法权利和公共利益，就属可接受的市场规范方式，也可能更有效率。

本来具有较高凝聚力的游戏市场，不应因为研究者或裁判者对著作权法的不当解释或适用而被破坏。知识产权法领域的研究者或裁判者也不应忽略产业界的普遍认知，否则就可能使著作权法的适用偏离社会实践，与社会现实脱离。网络游戏能否吸引消费者并有相应的市场价值，需要由市场决定，著作权法仅需赋予相应主体以表演权或表演者权，并界定其他法律关系要素即可。