拆迁中的被安置人/被拆迁人资格的认定

【基本案情】

A市B区区人民检察院指控，2019年11月份，A市B区区C街道D项目指挥部(以下简称项目指挥部)在A市B区区E村开展D项目房屋拆迁工作，被告人张XX的房屋属于拆迁范围。张XX在明知其妹张三已外嫁多年，户口已迁离当地并已注销的情况下，仍将张三留存的户籍卡复印后上交给负责拆迁的工作人员,用于参与房屋拆迁。

2019年12月20日，张XX与项目指挥部签订了房屋拆迁补偿安置协议，张XX(共6人，包含张三)房屋拆迁补偿总金额为693109元，预留安置房款和车库费用508375元，剩余款项184734元已支付完毕。依据房屋拆迁补偿安置协议，张三的补偿方式为实物安置，其中过渡费为7200元，并以650元/㎡的价格购买55㎡的安置房。因张三不在安置范围内，张XX实际上应以1600元/㎡的价格购买该55㎡的安置房。张XX虚构了张三能够参与安置的事实，以650元/㎡的价格购买了55㎡的安置房，少缴纳了52250元的购房款，同时领取了7200元的过渡费，共计诈骗了59450元。

为证实上述指控，公诉机关宣读并出示了接报案登记表、常住人口信息表、到案经过等书证，证人施某、李某、张三等人的证言，被告人张XX的供述与辩解等证据。

公诉机关认为，被告人张XX以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人张XX判处有期徒刑三年六个月至四年，并处罚金。提请本院依法判处。

【辩护要点】

1、定罪辩护：被告人张XX不构成诈骗罪：客观违法阶层，张XX没有实施法益侵害行为；主观责任阶层，张XX没有犯罪故意，不具有刑事违法性认识可能性；

2、案涉拆迁协议属于行政协议，应当通过行政程序解决被安置人资格认定问题；

3、量刑辩护：张XX具有以下从轻、减轻情节。

【本院认为】

本院认为，被告人张XX以非法占有为目的，隐瞒真相，

骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关

指控的罪名成立。张XX提出签字时协议上无手写内容，其行为不构成诈骗罪的辩解;其辩护人提出张XX不符合诈骗罪的构成要件，不应当以犯罪论处的辩护意见，经查，项目指挥部与张XX等拆迁对象签订拆迁安置协议时，因对象不同、拆迁金额等相关内容不同，故采取手写方式符合实际，项目指挥部针对不同的拆迁对象，以附表的形式明确了具体的拆迁安置标准;本案中，项目指挥部对安置人数、姓名进行了公示，与张XX签订的协议、附表明确了拆迁安置的人数为6.5人，张XX在该协议、附表上签字按印，故可以认定张XX明知张三

不属于安置对象，隐瞒该真相以获取补偿利益的事实，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪论处。对于被告人张XX及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出户口本不是张XX提交的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。张XX因意志以外的原因尚未取得安置房屋，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。张XX系被公安人员传唤到案，不属于自动投案，不是自首。辩护人提出张XX有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出张XX之女应属安置对象及补偿明显过低的辩护意见，不属于本案审理的范围。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下:

被告人张XX犯诈骗罪，判处拘役四个月七日，并处罚金人民币二千元。

(刑期已执行完毕。罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。

二审维持原判。

【向律师说】

一、被安置人资格概述

拆迁项目中，被拆迁人失去了原来的土地、房屋、集体经济组织权益，理应获得相应的拆迁利益。被拆迁人最关注的也当然是拆迁利益的获得。根据不同的安置方式，拆迁利益包括拆迁安置房、安置用地、补偿款、奖励款等等。一般情况下，拆迁是以户为单位进行，本户被安置人口的多少一般会关乎到本户最终获得的拆迁利益。比如进行房屋安置的集体地拆迁项目，给每个被安置人50㎡左右的安置房购房指标；又如给安置用地的项目，本户被安置人口在5人以内的，给150㎡基础安置用地面积，在5人基础上每增加1人，增加30㎡安置用地面积；除此外，根据项目的具体情况，被安置人还能分到不少“人头费”（与被安置人人身挂钩的费用），比如周转费/过渡费、奖励费、社保补助、就业补助等，另外遇村集体土地征收的，还能分到土地征收补偿款。

比如，在北京地区的集体地“腾退”项目，每个被安置人一般可以获得50-55㎡左右的安置房购房指标，另外有的项目，每户可在本户总购房指标的基础上多选购30㎡左右。在房屋均价6万元的北京，但是每增加一个购房指标，相当于获得200万元-300万元的拆迁利益。故被安置人口数较多的家庭，多会选择购买安置房安置房方式；被安置人口数较少的家庭，选择货币安置的方式可能会更划得来。

比如，在杭州地区，安置面积的获得需要结合原住宅用房建筑面积和被安置人口数。《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》规定“私有住宅用房，根据城乡规划不能新建农居点的或者被补偿人全部是非农业人口的，由补偿人以统一建造的成套住宅用房安置被补偿人，实行产权调换。其安置的建筑面积(以下简称安置面积)，以经依法认定的原住宅用房建筑面积(以下简称原面积)结合被补偿人家庭的常住户口人数按照下列安置标准确定：

(一)一至二人户，原面积不足四十平方米的，安置面积为四十平方米；原面积在四十至八十平方米的，按照原面积安置；原面积超过八十平方米的，安置面积为八十平方米。

(二)三人户，原面积不足五十五平方米的，安置面积为五十五平方米；原面积在五十五至一百二十平方米的，按照原面积安置；原面积超过一百二十平方米的，安置面积为一百二十平方米。

(三)四人以上户，原人均建筑面积(以下简称人均面积)不足十八平方米的，按照人均面积十八平方米安置；原人均面积在十八至四十平方米的，按照原面积安置；原人均面积在四十平方米以上的，按照人均面积四十平方米安置。

被补偿人在同一实施范围内有多处住房的，应当合并计算其原住宅用房面积。

实行产权调换安置的，经补偿人与被补偿人协商一致，也可以由补偿人对被补偿人实行货币化安置，由被补偿人自行解决补偿安置用房。货币化安置的具体办法，由市人民政府另行制定。”

二、被安置人资格认定的一般规则

被安置人一般应具有集体经济组成成员资格、户籍在拆迁范围内，有合法房屋等条件，当然如果因入学、入伍、服刑而迁出户籍的，一般应认定为被安置人。

比如北京地区某项目被安置人认定规则如下：“以本办法实施的宅基地腾退起始日（下称“腾退起始日”；以腾退通知为准）为本村被安置人口的认定时间截点，在人口认定时间截点之前村域范围内有正式户口并有正式房屋的人口为认定范围。

对于户口不在本村，存在下列情形之一的人员，也计入被安置人口：

⑴ 国家统一招收的全日制大、中专院校在校生；

⑵ 符合前项规定的学生，现已毕业，户口所在地为本人现就职单位集体户且尚未婚配的；

⑶ 在本市托、幼儿园所的学龄前儿童；

⑷ 服现役的士兵；

⑸ 正在服刑中的人员；

⑹ 夫妻一方常住户口在腾退范围内，其配偶或该夫妻共同婚生子女（须符合计划生育政策且尚未婚配）的户口未迁入，但长期居住在腾退范围内，且婚姻关系存续的。”

比如，杭州地区规定被安置人口规则如下“安置人口按照被补偿人家庭常住户口人数确定。有下列情形之一的，可以增加一个安置人口：

已婚尚未有子女的；

(二)已领取独生子女证的。

被补偿人家庭成员在本市市区虽无常住户口，但属下列情形之一的人员，可以计入安置人口：

(一)结婚三年以上的配偶；

(二)原户口在被补偿房屋内现在部队服现役的军人(不含已在外结婚定居人员)；

(三)原户口在被补偿房屋内的大中专院校的在校学生；

(四)原户口在被补偿房屋内现在监狱服刑的人员；

（五）在户口所在地无人赡养，并在被补偿房屋范围内实际居住二年以上的被补偿人双方父母；

(六)法律、法规规定的其他人员。”

被安置人员资格的认定具有很强的政策性，还要结合具体项目“因地制宜”。一般情况下，对于土生土长的原著村民的资格认定不会产生争议。对于特殊“外来人口”、“新增人口”、“外嫁人口”等的认定就容易引发争议，往往需要提起诉讼才能解决，本类案件在征地拆迁类案件中占比不小。比如中国的农村一般认为“嫁出去的女，泼出去的水”，外嫁女没有安置资格。随着妇女权益保护法等法律法规的出台与修订，外嫁女的拆迁权益受到了重视，最高院也有多个判例认定外嫁女享有与男性村民同等的被安置的权利，确保外嫁女既不两头（娘家、婆家）获得安置补偿权益，也不会两头空（两头都不获得）。此外，随着民法总则、民法典对于胎儿民事权益的确认，胎儿能否获得拆迁安置利益也有了较为规范的共识。

三、集体经济组织成员资格认定

需要重点说明的是集体经济组织成员资格的认定目前还没有明确的法律法规予以规制，主要是一些效力层级不高的地方性规定性文件予以规范。有些文件可能与上位法中的一些法律原则相冲突，比如某地明确规定外嫁女不能认定为集体经济组织成员。对于集体经济组织成员资格的认定，各地法院裁判尺度不一，或者同一法院不同时期出现同案不同判的情况。因此，待认定的集体经济组织成员在认定中如果出现不予认定的情况，一定要第一时间采取救济措施，找出对自己有利的法律依据和类案，供认定机构参考，必要时提起诉讼/复议维护自己与家人的合法权利。

《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办〔2011〕442号）第13条规定，“在界定征地补偿费用分配等纠纷中涉及集体成员资格时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产、生活状况、户口登记状况、农村土地对农民的基本生活保障功能等因素予以认定，并以其是否获得其他替代性基本生活保障为实质性要件，慎重、从严认定集体成员资格的丧失，最大限度地保护农民特别是妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益”。

前述规定显然认为，农村集体经济组织成员资格认定问题，可以在民事案件审理中一并进行审查。同时，该规定还以是否获得其他替代性基本生活保障作为判断的实质性要件。

2016年12月26日印发的《中共中央、国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》明确提出以“科学确认农村集体经济组织成员身份”作为改革目标之一，2018年版的《农村土地承包法》第六十九条则规定，“确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等，由法律、法规规定”。但遗憾的是，关于农村集体经济组织成员身份认定这一问题，现行的法律法规规章中还是一片空白，未见到相关的具体规定。

在农村集体经济组织成员身份的认定问题上，最高院认为，其属于村民自治范围内的事项，不属于行政机关职责范畴。但在实践中，行政机关在征地拆迁补偿或者调处农村纠纷等情况中，通常要先行明确具体人员是否具有农村集体经济组织成员资格。不少地方的行政机关为了解决大量的、迫切的实际问题，甚至为此印发了专门的行政规范性文件，以指导、方便基层人员操作。

这也衍生出一个问题。根据《行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）第九十九条的规定，行政行为实施主体不具有行政主体资格的，行政行为无效。既然行政机关无权认定农村集体经济组织成员资格，那么其为此制定的规范性文件是否有效呢？如果无效，那么，怎么跟村民自治合理衔接，让其有效呢？