**公 司、**公司与黄某、**公司买卖合同纠纷

律师观点分析

上诉人（一审原告）：百色市XX混凝土有限公司，住 所地：广西百色市，统一社会信用代码: 914**********17P

法定代表人：吴某，该公司经理。

委托诉讼代理人：潘律师，广西**律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：广西XX建设工程有限公司，住 所地：广西百色市右江区，统一社会信用代 码：914*********98T.

法定代表人：叶某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邓律师，广西桂百律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马柳婷，广西桂百律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:黄某，男，1970年5月15 日出生，汉族，住江苏省宜兴市， 公民身份号码：320************79。

被上诉人（一审被告）:梁某，男，1977年1月1日 出生，壮族，住广西隆安县，公 民身份号码：452********13。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：裴律师，广西**律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广西XX投资有限公司，住所 地：广西百色市右江区，统一 社会信用代码：9145*************4N

法定代表人：黄某，该公司执行董事兼总经理。

一审被告：百色市右江区百城街道办事处XX社区三 组，住所地：广西百色市右江区百城街道办事处XX社区。

负责人：梁某，该组组长。

委托诉讼代理人：黄律师，广西祺光昭来律师事务所律 师。

委托诉讼代理人：黄律师，广西祺光昭来律师事务所实习律师。

上诉人百色市XX混凝土有限公司（以下简称XX公 司）、广西XX建设工程有限公司（以下简称XX公司）因 与被上诉人黄某、梁某、广西XX投资有限公司（以下 简称XX公司）及一审被告百色市右江区百城街道办事处东 合社区三组（以下简称XX三组）买卖合同纠纷一案，不服 百色市右江区人民法院（ 2022 ）桂1002民初1805号民事判 决，向本院提起上诉。本院于2022年12月15日立案受理 后，依法组成合议庭，并通知当事人于2023年2月9日到 庭进行调查、询问和调解。上诉人XX公司的委托诉讼代理 人潘凌，上诉人XX公司的委托诉讼代理人邓方阳、马柳婷, 被上诉人黄某、梁某的委托诉讼代理人裴纯和，一审被 告XX三组的委托诉讼代理人黄典春、黄小丽到庭参加诉 讼。被上诉人XX公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到 庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项中对违约金的计算方式；二、依法改判或变更一审判决第一项中对违约金的计算方式为：以1905990元基数，按日万分之五计算，自2018年10月1日起计至货款全部清偿之日止；三、本案案件受理费由被上诉人XX公司、XX公司负担。

本院认为，被上诉人XX公司作为相关协议的担保人， 对于一审判决由其承担连带偿还责任部分未提起上诉，视为 服从一审判决，应予维持。综合诉辩双方的意见，本案二审 中当事人争议的焦点为：1.一审判决是否遗漏必须参加诉讼 的当事人；2.上诉人XX公司是否为本案买卖合同的相对 人，应否承担支付责任；3.被上诉人黄某、梁某应否承 担付款责任；4.案涉合同货款数额应如何确定；5.XX公司 主张的违约金有无事实法律依据。

关于焦点1,上诉人XX公司起诉状自认其诉请供应混 凝土分三个阶段：第一阶段从2016年12月11日至2017年 2月28日，供货共计1808方量，货款计547230元；第二阶 段从2017年8月4日至2017年9月30日，供货共计4275 方量，货款计140915 0元；第三阶段从2018年6月9日至 2018年9月12日，供货共计2220方量，货款计649610元。 对于上述三个阶段供货，被上诉人黄某、梁某自认第二 阶段确系其施工工程期间所使用，但称第一阶段和第三阶段 与其无关，为此提交《基坑支护工程合同书》及百色市右江 区人民法院（2018）桂1002民初1419号民事判决书，证实 2016年12月1日至2017年6月期间的施工人为广西长浩建 设工程公司；提交《合议庭组成人员通知书》《执行异议申 请书》《施工总承包协议》，证实2018年3月至工程竣工 期间，承包施工主体系广西光辉建设投资集团有限公司。本 院认为，被上诉人黄某、梁某于2017年7月6日才以 XX公司名义与XX公司签订施工合同成为实际施工人，且 2018年3月26日XX公司已与XX公司解除合同，没有证 据证实2017年7月6日以前及2018年3月26日以后的实

际施工主体为被上诉人黄某、梁某，即没有证据证实第 一阶段和第三阶段的实际施工主体为被上诉人黄某、梁增 旺和XX公司，故上诉人XX公司主张第一阶段和第三阶段 的货款均由XX公司和黄某、梁某支付证据不足。XX 公司和黄某、梁某在一审答辩中提出第一阶段和第三阶 段施工主体另有他人后，上诉人XX公司既没有书面提出追 加当事人的申请，在二审中又坚称本案未遗漏当事人，故本 案一审法院未追加当事人不属于程序违法。

关于焦点2,本案系买卖合同纠纷，根据当事人在本案 中提交的证据可证实，上诉人XX公司虽在案涉工程中与泓 丰公司等公司签订有关合同，但未与XX公司签订合同。与 上诉人XX公司签订《百色市商品混凝土购销协议》的相对 方加盖的“广西XX建设工程有限公司XX三组综合楼”印 章，没有证据证实为上诉人XX公司设立，不能证实上诉人 XX公司为涉案工程的实际施工主体，也不能证实被上诉人 黄某、梁某的行为构成表见代理，故本案实际施工主体 在施工过程中与上诉人XX公司购买混凝土产生的债务不 应由上诉人XX公司承担。一审判决由上诉人XX公司承担 本案付款责任不当，本院予以纠正。

关于焦点3,被上诉人黄某、梁某在一审中称上诉 人XX公司主张的第二阶段供货为其实际施工期间所产生， 并称已付30万元货款，构成自认。关于第二阶段的实际施 工主体为黄某、梁某的事实，有黄某、梁某作为原 告起诉XX公司、XX三组、XX公司等建设工程施工合同 纠纷一案（2018 ）桂1002民初2686号、（2020 ）桂10民 终1119号民事判决等证据证实。被上诉人黄某、梁某 作为实际施工主体与上诉人XX公司签订混凝土购销协议， 由此产生的债务应承担偿还义务。一审法院未判决被上诉人 黄某、梁某承担支付责任不当，本院予以纠正。

关于焦点4,如上述焦点1所述，上诉人XX公司主张 三个阶段的货款中第一阶段和第三阶段可能存在其他施工 主体和实际购买人，因上诉人XX公司不主张追加当事人， 致使有关责任承担主体无法查明，故上诉人XX公司主张此 两阶段的货款本院不予支持。XX公司可视情况另案向有关 实际施工主体和购买人主张权利。对于第二阶段的货款，被 上诉人黄某、梁某认可且自认已支付30万元，故实际 欠付数额为1109150元。一审判决认定本案债务人应支付的 货款数额不当，本院予以纠正。

关于焦点5,上诉人XX公司与合同相对人签订的协议 约定的违约金过高于其实际损失，且有关当事人提出调整请 求，一审予以调整并无不当。违约金应以欠款为基数，自2018 年8月10日起至2019年8月19日止，以中国人民银行发布 的同期同类贷款利率为标准计算利息；自2019年8月20日 起至货款全部清偿之日止，以中国人民银行授权全国银行间 同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算利息。上 诉人XX公司与合同相对人签订的协议中已约定律师费负 担，但现其主张三个阶段货款并未得到全部支持，故部分律 师费应由其自负。律师费按广西律师服务收费标准分段计 算，上诉人XX公司应获得的律师费为46681元。

综上所述，上诉人XX公司的上诉请求不能成立，应予 驳回。上诉人XX公司的上诉请求成立，应予支持。一审判 决认定部分事实不清，判决部分不当。依照《中华人民共和 国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定， 判决如下：

一、撤销百色市右江区人民法院（2022 ）桂1002民初 1805号民事判决；

二、由被上诉人黄某、梁某偿付给上诉人百色市万 洲混凝土有限公司水泥货款1109150元及违约金（违约金计 算：以欠款1109150元为基数，自2018年8月10日起至2019 年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为 标准计算利息；自2019年8月20日起至货款全部清偿之日 止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷 款市场报价利率为标准计算利息）；

三、被上诉人黄某、梁某偿付给上诉人百色市XX 混凝土有限公司律师费46681元；

四、被上诉人广西XX投资有限公司对上述第二项、第 三项债务承担连带偿还责任；

五、驳回上诉人百色市XX混凝土有限公司的其他诉 讼请求。

上述应付的款项，义务人应于本判决书送达之日起十日 内履行完毕。逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百六十条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务 人逾期不履行的，权利人可在本案生效判决规定的履行期限 最后一日起二年内，向一审法院申请执行，逾期则视为自动 放弃权利。

一审案件受理费15969元，由上诉人百色市XX混凝土 有限公司负担9421元，由被上诉人黄某、梁某负担6548 元。二审案件受理费29085元，由上诉人百色市XX混凝土
有限公司负担17645元，由被上诉人黄某、梁某负担 11440元。上诉人百色市XX混凝土有限公司已预交二审案 件受理费6204元，尚应向本院交纳二审案件受理费11441 元。被上诉人黄某、梁某应向本院交纳二审案件受理费 11440元。上诉人广西XX建设工程有限公司预交的二审案

件受理费22881元，本院予以退还。 本判决为终审判决。