律师观点分析
上诉人日照XX公司（以下简称日照XX公司）因与被上诉人中国XX（以下简称中XX）信用证开证纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人日照XX公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回中XX的起诉或改判日照XX公司无需对中XX主张的在约7229万元的50%即约3614.5万元的范围内承担补充赔偿责任，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由中XX承担。事实和理由：一审判决在未查明中XX是否享有诉权等基本事实的情况下，直接受理此案并作出判决，属认定事实不清，适用法律错误。日照XX公司作为应收账款出质人日照XX公司（以下简称XX川XX）的债务人，中XX在（2017）鲁11民初195号一案中已经明确表示放弃对应收账款主张质押优先权，表明中XX已经放弃了对出质人XX川XX及其债务人日照XX公司的相关权利，且该判决已经生效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项的规定，日照XX公司对上述事实无须再举证，一审判决应直接予以认定。在此情况下，中XX又在本案中对日照XX公司提起与质权相关的诉讼，实际上否定了（2017）鲁11民初195号民事判决确认的上述事实，违背诚实信用原则，故应驳回中XX的诉讼请求或起诉。
被上诉人中XX辩称：一、本案一审诉讼前，中XX对主债务人XX川XX及保证人朱X、周XX提起诉讼，在申请财产保全时，中XX申请法院查封XX川XX在日照XX公司处的应收账款。2017年10月18日，日照XX公司出具情况说明称XX川XX无应收账款，优先权更不成立。故该案庭审中中XX只是放弃了对应收账款享有质押优先权的主张，但并不表明其放弃了实体权利。另外，中XX在该案诉讼中也未列日照XX公司和XX川XX为共同被告。二、中XX提起本案诉讼系基于三方协议第三款的约定，日照XX公司不遵守该约定，应对涉案信用证项下的损失承担赔偿责任，这与中XX是否放弃应收账款质押优先权无关。
中XX向一审法院起诉请求：1.判令日照XX公司在（2017）鲁11民初195号案件判决的偿还数额范围内对债务人不能清偿的数额承担赔偿责任（约7229万元）；2.一审诉讼费由日照XX公司承担。
一审法院认定事实：2015年11月3日，XX川XX与中XX签订编号为2015年泰中额字第003号《授信额度协议》，该协议约定：中XX向XX川XX提供授信额度1亿元人民币，授信额度使用期限至2016年11月1日止。中XX根据授信额度协议向XX川XX提供授信额度，在符合授信额度协议及相关单项协议约定的前提下XX川XX可向中XX申请循环、调剂或一次性使用，用于叙作短期贷款、法人账户透支、银行承兑汇票、贸易融资、保函、资XX业务及其他授信业务（统称“单项授信业务”）。授信额度协议所称贸易融资业务包括开立国际信用证、开立国内信用证、进口押汇、提货担保、打包贷款、出口押汇、信用证项下出口贴现、国内信用证买方押汇、国内信用证卖方押汇、国内信用证议付及其他国际、国内贸易融资业务。同日，中XX与朱X、周XX签订2015年泰高保字第003号最高额保证合同，约定上述保证人为XX川XX提供最高本XX余额1亿元人民币的连带责任保证，保证合同之主合同为中XX与XX川XX之间签署的编号为2015年泰中额字第003号《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，保证方式为连带责任保证。同日，中XX与周XX、朱X签订编号为2015年泰高抵字第002号最高额抵押合同，为XX川XX自2015年11月3日起至2018年11月2日止签署的借款、贸易融资、保函、资XX业务及其它授信业务合同（统称“单笔合同”），及其修订或补充所形成的债务提供担保，担保债权最高本XX余额为1亿元人民币。
2016年6月28日、7月8日、9月6日、10月9日、10月24日、11月1日，根据XX川XX的申请，中XX先后为XX川XX开立6单国际信用证。就该6单信用证项下货物（甲二笨、乙二醇），XX川XX（卖方）与日照XX公司（买方）先后于2016年6月17日、7月1日、8月25日、9月27日、10月17日、10月24日签订6份货物买卖合同。上述前5单信用证开证当日、第6单信用证开证前一日，XX川XX与中XX先后签订了6份应收账款质押合同，约定XX川XX将其基于上述6份买卖合同形成的应收账款质押于中XX，主合同为中XX与XX川XX之间签署的《开立国际信用证申请书》及其修订或补充。合同双方办理的6份中国人民银行征信中心动产权属统一登记-初始登记证书均载明：质押财产系XX川XX基于其下游客户日照XX公司签订的商业合同及补充协议之下产生的应收账款，货款到期日为货权转移以后90天内，XX额分别为105XXXX0000元、152XXXX8747.16元、221XXXX5175.04元、228XXXX0000元、166XXXX0000元、224XXXX0000元。上述6份应收账款质押合同签订当日，中XX还与日照XX公司、XX川XX先后签订6份三方协议（适用于进口信用证），协议约定：根据XX川XX在中XX处叙做的上述6单信用证，日照XX公司确认已收到XX川XX为执行上述6份买卖合同而出具的全套单据，确认该单据上所载内容与6份买卖合同的要求一致，XX川XX已按合同要求正常履约，日照XX公司已收到上述货物，且对货物无异议，并保证将6份买卖合同项下款项付至XX川XX在中XX处的账户，中XX监管该账户封闭运行，专款专用，仅用于偿还上述信用证。在上述应收账款质押合同、三方协议签订数日后，日照XX公司先后向中XX与XX川XX出具应收账款质押确认书，对上述6份应收账款质押合同中质押标的予以确认，确认XX额分别为：105XXXX4511元、152XXXX8747.16元、221XXXX5175.04元、227XXXX0638元、166XXXX3932.75元、224XXXX1999.58元，XX额合计109XXXX5003.53元。一审庭审中，日照XX公司主张上述买卖合同项下货物未实际交付日照XX公司，应收账款并不存在；应收账款不存在，过错在于中XX、日照XX公司与XX川XX，中XX过错较大，即使日照XX公司承担责任，也应当在XX川XX不能清偿的范围内承担补充赔偿责任。
上述6单信用证，XX川XX未及时足额付汇，在中XX处形成押汇逾期和垫款102XXXX6707.1美元,截止到2017年9月25日，上述信用证垫款、押汇利息共计折合人民币XXX元。后中XX以XX川XX、朱X、周XX为被告诉至一审法院，该案庭审过程中，中XX表示放弃主张应收账款质押权。日照XX公司向一审法院出具情况说明：“经查询，截至2017年10月18日XX川XX在我公司账面无应付账款。该公司在我公司账面有：应收账款XXX.7元，预付账款324XXXX5550.72元”。一审法院于2018年6月13日作出（2017）鲁11民初195号民事判决，判决：一、XX川XX于判决生效之日起三日内偿还中XX信用证垫款本XX102XXXX6707.1美元及截止到2017年9月25日的利息401.79万元人民币（自2017年9月26日起，利息以各单笔信用证垫款为基数，按照合同约定计算直至本息付清之日止）；二、周XX、朱X分别在最高本XX余额1亿元和相应利息的范围内对判决第一项承担连带清偿责任。其承担保证责任后,有权向XX川XX追偿；三、如XX川XX到期不履行判决确定的还款义务,中XX有权在最高本XX余额人民币1亿元和相应利息范围内分别就日房他证市字第××号项下的房产,与周XX、朱X协商折价或以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿；四、驳回中XX的其他诉讼请求。该案执行过程中，中XX与XX川XX达成执行和解协议，约定了具体的还款协议。中XX自认经过法院执行，上述判决确认的债权已执行到位约200万元，其余欠款本息仍未偿还。
一审法院认为，中XX与XX川XX签订的授信额度协议、开立信用证申请书，与周XX、朱X签订的最高额抵押合同、最高额保证合同等,已经一审法院生效的民事判决确认合法有效。本案所涉及的应收账款质押合同系合同各方的真实意思表示，无证据证明XX川XX与中XX或日照XX公司恶意串通、合同存在无效或可撤销的情形，未违反法律法规的禁止性规定，合同依法成立并生效。
一审的争议焦点为：一、本案应否中止诉讼或移送公安机关；二、本案所涉应收账款质权是否设立；三、日照XX公司应否承担赔偿责任。
一、本案应否中止诉讼或移送公安机关。根据本案双方当事人的陈述及双方提交的相关证据，可以认定，对于XX川XX与日照XX公司就涉案6单信用证项下货物于信用证开出之日前签订买卖合同、于信用证开出之日或提前一日签订应收账款质押合同、合同签订时应收账款并不存在的事实，中XX应当知情，现有证据不能证明存在经济犯罪的嫌疑，公安机关至今也未就本案所涉及的法律事实立案侦查，本案目前尚不存在民刑交叉的问题，本案无需移送公安机关。而且，即使涉案相关法律事实涉及经济犯罪，日照XX公司的过错仍不能免除其民事责任的承担，相关公司如涉及经济犯罪，亦与日照XX公司的民事赔偿不属于同一法律事实。在刑事案件尚未立案、中XX已就日照XX公司的赔偿责任主张权利的情况下，本案不应中止诉讼。日照XX公司主张本案中止诉讼或移送公安机关，理由不能成立，一审法院不予采纳。
二、本案所涉应收账款质权是否设立。涉案6单信用证项下货物买卖合同系日照XX公司与XX川XX于信用证开出之日前签订，涉案应收账款质押合同系中XX与XX川XX于信用证开出之日或提前一日签订，三方协议系涉案6单信用证开出之日签订，上述合同签订时涉案货物显然尚未进口到港，当然不可能交付，本案所涉及的6笔应收账款质押设定时，应收账款并未实际发生，日照XX公司亦否认该应收账款对应的6份买卖合同实际履行且交付了合同约定的货物，虽然涉案应收账款质押合同依法成立并生效，但未发生物权变动的效力，本案所涉应收账款质权未设立。
三、日照XX公司应否承担赔偿责任。质权是物权的一种重要表现形式，中XX与XX川XX设立涉案应收账款质权的目的是为了保障双方之间主合同的履行，如该应收账款质权设立，则XX川XX不能履行主合同义务时，中XX有权对该应收账款优先受偿；否则，在XX川XX及相关担保人不能履行主合同义务的情形下，中XX的主合同权利就无法实现。显然，本案应收账款质权未设立，侵害了中XX应当享有的担保物权。本案应收账款质押合同签订时，XX川XX对于涉案应收账款并未实际发生是明知的，后日照XX公司出具应收账款质押确认书对于涉案应收账款予以确认，也是在明知涉案应收账款并不存在的基础上作出的意思表示，无论涉案应收账款质权未成立是违约所致还是自始虚假，对于涉案应收账款质权未设立，XX川XX与日照XX公司均违背了诚实信用原则，侵害了中XX应当享有的担保物权，依法应当承担相应的民事赔偿责任。当然，涉案应收账款质押合同签订时，对于应收账款并未实际发生中XX亦应当知情，其疏于审查或轻信可以避免损失的做法对于其担保物权的侵害亦负有一定的责任，应当减轻XX川XX与日照XX公司的民事责任。鉴于本案所涉主合同债务已由一审法院（2017）鲁11民初195号民事判决作出具体判项，主债务人XX川XX及担保人均负有相应的清偿责任，XX川XX的赔偿责任与其清偿责任竞合的问题，一审法院不予赘述。日照XX公司的赔偿责任既限于XX川XX及相关担保人经法院强制执行仍不能清偿部分债务，又应限于其向中XX书面确认的应收账款总额，而且该赔偿责任应当是补充性赔偿，即日照XX公司的赔偿责任基于XX川XX及相关担保人经法院强制执行仍不能清偿，造成中XX涉案债权损失的前提，如XX川XX及相关担保人履行了法院判决，未造成中XX涉案债权损失，日照XX公司无需承担赔偿责任。综合考量涉案应收账款质权未成立的原因，一审法院酌定本案日照XX公司承担50％的补充赔偿责任。
关于中XX基于合同违约向日照XX公司主张赔偿责任的问题。涉案三方协议签订时对于涉案买卖合同并未履行、货物并未交付、应收账款并未形成的基本事实，中XX、日照XX公司及XX川XX均知晓，协议不能反映各方的真实意思表示，应当认定协议并未成立和生效。协议各方均负有缔约过失，应当承担相应的民事责任。日照XX公司基于缔约过失应当承担的民事责任比例或性质，与前述分析一致，属于责任竞合。鉴于中XX在本案中并未明确选择主张的责任方式，一审法院结合上述分析，确定对于一审法院（2017）鲁11民初195号民事判决书确定的债务，经法院强制执行XX川XX、朱X、周XX仍不能清偿部分，中XX有权要求日照XX公司在不超过1亿元的范围内就不能清偿部分承担50%的补充赔偿责任。
综上，中XX诉请判令日照XX公司在（2017）鲁11民初195号案件判决的偿还数额范围内对债务人不能清偿部分承担赔偿责任，理由部分成立，一审法院予以部分支持。日照XX公司所提答辩理由不能成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条、第一百二十条规定，一审法院判决：一、一审法院（2017）鲁11民初195号民事判决书确定的债务，经法院强制执行XX川XX、朱X、周XX仍不能清偿部分，中XX有权要求日照XX公司在不超过1亿元的范围内就不能清偿部分承担50%的补充赔偿责任；二、驳回中XX其他诉讼请求。案件受理费403250元，由中XX与日照XX公司均担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议的焦点问题是：中XX在（2017）鲁11民初195号一案中表示放弃对应收账款主张质押优先权，在本案中是否还能向日照XX公司主张相应的民事权利。对此本院认为，首先，在（2017）鲁11民初195号一案中，中XX主张其系基于对日照XX公司的应收账款质押权享有优先受偿的权利，而在本案中，中XX系因日照XX公司违反涉案三方协议的约定而要求其承担赔偿责任，中XX在两个案件中要求日照XX公司承担责任所依据的事实和法律基础均不相同。故即使中XX在（2017）鲁11民初195号一案中放弃了对日照XX公司应收账款享有的质押优先权，也不影响其在本案中向日照XX公司主张赔偿责任。其次，在（2017）鲁11民初195号一案中，中XX虽表示放弃对应收账款享有的质押优先权，一审法院亦予以确认，但该判决也认定对该部分权利中XX可另行起诉。综上，日照XX公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人日照XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费222525元，由上诉人日照XX公司负担。
本判决为终审判决。
郭志超律师