开设赌场罪不予批准逮捕法律意见书

    申请人（辩护人）:单治，辽宁弘鼎胜律师事务所律师

犯罪嫌疑人：张某（化名），涉嫌开设赌场罪被XX公安局拘留，现羁押在XX看守所。

意见事项:恳请贵院对犯罪嫌疑人张某作出不批准逮捕的决定。

事实与理由:

辽宁弘鼎胜律师事务所接受犯罪嫌疑人家属的委托，指派本律师作为犯罪嫌疑人张某的涉嫌开设赌场罪侦查、审查起诉阶段的辩护人，依法参与本案的诉讼。据悉，XX市公安局某分局对立案侦查的张某等人涉嫌开设赌场案中的犯罪嫌疑人张某已经报请贵院批准逮捕。作为辩护人，特依据我国《刑事诉讼法》第八十六条之规定，申请贵院审查时听取张某的当面陈述，并听取辩护律师的意见。经辩护律师会见时听取张某的陈述和辩解，辩护人认为，张某涉嫌罪名和事实不符合逮捕的法定条件，恳请检察机关对张某做出不批准逮捕的决定。具体理由如下： 

一、根据会见时张某的陈述和辩解，其可能具有违法行为但依法不构成“开设赌场罪”。

1、张某存在代理行为但是并不存在接受投注的行为，因而并不符合法定“开设赌场”行为的条件

根据辩护人会见张某时其供述和辩解得知，张某起初是自己通过朋友李某（化名）扫码开始在“某网络平台”投注赌博，之后通过转发朋友圈的形式推广此网站。其他人通过张某转发朋友圈的二维码下载“某网络平台”。根据以上的陈述其确实构成了赌博网站的代理行为，但是其他人下载后是否充值，充值多少，并不受张某控制，也就是说张某并没有接受参赌人员投注。2010年8月31日发布的最高人民法院,最高人民检察院,公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、 关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；根据法律规定可知必须同时满足两个条件即代理并接受投注才能构成“开设赌场”。而本案中，参赌人员在下载APP之后，如果要予以充值，须向APP发出充值申请，并由客服向申请者发出转账账户，参赌者按照客服提供的账户予以打款，并将打款截图发给客服，客服才会按照1元钱比1金币（或积分）的方式给参赌者发放金币，参赌者才可以用金币（或积分）参与赌博，如赌赢APP会将赢的金币（或积分）返入参赌人员自己的账户，参赌人员再提现至自己的银行卡。因此从以上操作流程看，张某是不可能接受投注也不负责返还赌资及盈利，因此，不符合规定的“开设赌场”的相关认定条件。

2、张某的行为不符合开设赌场罪共犯的认定条件。

根据2010年8月31日发布的最高人民法院,最高人民检察院,公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》二、 关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚：明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

具体到本案，根据张某会见时的陈述和辩解，其确实通过朋友圈的形式发布“某网络平台”相关的二维码链接，也确实有通过其二维码下载并向APP投注的参赌人员，因此其行为符合上述法律规定的“发展会员”这一行为，但是根据公安机关鉴定（或审计）确定张某的抽成所得为3000元，没有满足上述法律规定的“收取服务费数额在2万元以上的”追究刑事责任的条件。

二、张某涉嫌罪名和事实不符合法定的逮捕条件，不具有逮捕必要性

1、根据张某的到案过程，其应该被认定为自首

20XX年X月X日张某与本案另一嫌疑人（李某）去某小额贷款公司找工作，在侦查机关对李某实施抓捕时，被一同带到派出所，在接受正常的询问时，其对相关的违法行为进行了如实供述。因而，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第一款以及2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一、关于“主动投案”的具体认定，相关法律规定。由于张某具有主动投案的行为，表示其对自己的违法行为具有真诚悔罪的心态，因此无再犯的可能性。

2、张某系初犯、偶犯、此前并没有前科劣迹，主观恶性较小。

如张某构成开设赌场罪，根据其自己的陈述和辩解，其是在自己作为玩家的情况下，通过朋友圈发布过APP链接，并不是网站的建立者，也没有接受投注，或者获得高额回报。因此在整个所谓的犯罪过程中处于次要地位和辅助作用，主观恶性和社会危害性较小，犯罪情节轻微。因此，张某涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，根本不具有逮捕的必要性。

综合以上分析其不符合《刑事诉讼法》第81条第1款所规定的逮捕条件。

三、张某不具有社会危险性，无继续羁押必要

 最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试 行）》（高检会【2015】9号）第4条规定第四条 人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。因此，如果检察院要求公安机关补充社会危险性相关证据而没有补充移送或者移送的证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，应当作出不批准逮捕决定。
    具体到本案，张某涉嫌的罪名不属于暴力型犯罪，而且其在归案前一向表现良好，没有任何违法犯罪记录，本身不具有社会危险性。此外，根据了解，截止目前，与张某有关联的同案都已经归案，案件的主要证据（言辞证据）已经收集、固定，并且从其到案的经过看，张某在侦查机关没有掌握其犯罪事实时，主动如实供述其参与赌博及代理的行为依法应当属于自首，因此，即不可能实施新的犯罪，也不可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供。

根据《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第7条规定：“逮捕应当考虑：一是主体是否属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等；二是法定刑是否属于较轻的刑罚；三是情节是否具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形；四是主观方面是否具有过失、受骗、被胁迫等；五是犯罪后是否具有认罪、悔罪表现，是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进行的可能；六是犯罪嫌疑人是否属于流窜作案、有无固定住址及帮教、管教条件；七是案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供翻证的可能等。对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不致于妨害诉讼顺利进行的，应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕。”

四、妻子因病需要及时入院手术医治，需要嫌疑人履行自己作为唯一直系亲属的义务。

现嫌疑人妻子本辩护人提供其近期的身体检查记录，记录显示嫌疑人妻子X月X日通过彩超检查结果异常，医嘱要求尽快手术。X月X日再次复查时医生仍然建议尽快手术。由于嫌疑人妻子的父亲已于早年去世，母亲远嫁外地不在身边，嫌疑人妻子现唯一的直系亲属为嫌疑人张某，因此，如果嫌疑人妻子进行手术则需要张某签字同意。

最后，由于侦查期间辩护人无法看到案卷材料，并不全面了解案情，以上事实的界定主要来源于会见张某的陈述和家属的陈述，如果嫌疑人本人及其家属的陈述属实，那么张某因本身不具有社会危害性而不具有逮捕的必要性。为此辩护人代表家属恳请贵院考虑到目前嫌疑人妻子需要手术的实际情况，并综合考虑嫌疑人可能存在自首、又系初犯、主观恶性较小无社会危险性，不予批准逮捕。

此致

XX市XX人民检察院

辩护人：单治

联系方式：18040203232