基本案情：

某市某区人民法院一审判决书认定：纪某某、邱某甲、林某某等十人以非法占有为目的，先后三次利用本地势力和优势地位，通过他人实施软暴力，利用施工方害怕工程延误的心理，没有合理对价强行索要钱款，数额特别巨大，构成敲诈勒索罪。

纪某某、邱某甲等五人，还以威胁手段，强迫他人接受服务，情节严重，构成强迫交易罪。

本案系共同犯罪，纪某某、邱某甲等十人为共同实施恶势力敲诈勒索犯罪组成了较为固定的犯罪组织，是恶势力犯罪集团。

被告人纪某某、邱某甲属于当地的“地头”，在当地具有较强的优势地位和经济实力，做事比较霸道，尤其是纪某某具有更大声望和更大势力，其强势地位和对各被告人事实上的持续的核心凝聚力，应当认定为该恶势力犯罪集团的首要分子。

本案的辩护实际上是把一审的判决分为犯罪集团、恶势力、首要分子这三种定性，并分别根据三种定性的法律要件，逐一做了分析，得出一审关于恶势力犯罪集团的首要分子不成立的观点。

在一审的判决中，存在将被害人的心理作为犯罪对象评价，以及将被告人在社会上的影响力等同在具体组织中的作用的错误，针对这些似是而非的做法，辩护律师必须根据犯罪的基本概念和原理进行反驳。

关于涉恶定性部分：

一、本案不存在恶势力犯罪集团

（一）本案不存在目的明确、层级稳定、分工明确的犯罪集团

1、不存在明确的犯罪目的

刑法第26条规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”也就是说，犯罪集团是以犯罪为目的成立的组织，它一定具有明确的犯罪目的，比如贩毒、盗窃、组织卖淫等。

但是，在本案中各被告人并不是基于犯罪而联合在一起，而是为了减少在共同投标工程中相互压价，损害各自利益的情况出现，并且为方便进行统一管理，而临时组成的一个商业共同体。根本的目的在于谋取更多的商业利益，而不是实施犯罪，更不是为了“为非作歹，欺压百姓。”

本案多名被告人庭前对此都有明确、一致的供述：

邱某甲2019年12月25日的讯问笔录：“合起来做，这样能进行统一管理，可以防止出现进场混乱的情况。”

邱某乙2019年12月27日讯问笔录：“工地上如果多方做地材的话很容易吵架，合股统一价格大家都有赚头就不会吵了，所以才地材合股的。”

郭某某2019年12月14日讯问笔录：“大家都是同村的，干脆地材合起来做，这样才不会存在价格竞争。”

邱某丙2019年12月22日讯问笔录：“合伙做地材地材价钱可以统一，不会存在竞争，这样就会‘卡买加话’(闽南语：比较不会吵架的意思)。”

纪某某2019年11月28日讯问笔录：“邱某丁和邱某甲他们谈好说做土方标段的两拨人合起来一起给施工方供应地材，避免再互相争来争去的。”

邱某戊2020年1月16日讯问笔录：“当时如果各自去承包地材项目的话，各个地块的地材价格肯定是不统一的，多多少少会存在价格方面的竞争，但是大家又都是同村的，为了避免在价格上竞争发生摩擦，所以就将地材合在一起做了”

邱某庚2020年1月8日讯问笔录：“当时为了减少竞争，比较好管理整个A地产的地材项目。”

一审庭审中多名被告当庭供述，合伙之前和地材项目进行过程中，合伙人从没有商量过抽点的事，抽点被大家所知是邱某辛举报之后，要大家退钱的时候。即使是本案的举报人邱某辛，在庭审时也确认，其连五号地材抽点的具体金额也不知道，这也可以印证有关是否抽点、抽点金额等方面都没有告知所有股东。

这证明抽点是经营过程中部分股东的行为，没有经过明确共同、一致的协商，不代表合伙组织的共同意愿。即使涉嫌犯罪，也不能从这个结果否定他们合伙之初共同、一致的合法目的。

尤其值得强调的是，涉案被告在A地产项目中，除了涉案的1、2、3、5号地块地材项目外，4号地块北区地材，河道、楼王、售楼部的园林景观工程地材，都是邱某甲等人供应的，并没有发生抽点的情况，相关施工方也认可邱某甲等人的价格。即使是涉嫌强迫交易罪的垃圾清运项目，也提供了真实、合法的服务，更加充分地证明了本案并不是一个以敲诈勒索为目的的犯罪集团，而是合伙经营过程中的行为涉嫌犯罪。

 2、不满足恶势力的组织性

一审判决认定：本案“形成了以纪某某、邱某甲为首要分子，被告人邱某丁为重要成员，被告人邱某乙、邱某辛、邱某丙、林某某、郭某某、邱某戊、邱某庚为其他成员的恶势力犯罪集团。”

首先，本案并不存在一个紧密联系的整体，涉案的十人都有自己的工程或生意，这个合伙体仅是为了承揽A地产的地材项目组成的临时、松散合伙，根据之前土方施工的地块，分成纪某某、邱某乙和邱某丁一股，邱某甲和郭某某一股，邱某辛、邱某丙、林某某一股，各股在地材项目中都各派代表负责对接。除各股内部有密切联系，现场负责对接的人有相互往来之外，各股股东之间并没有直接的上下级关系和往来，根本就不存在一个紧密联系的组织。

其次，在合伙体中，纪某某与其他人并不存在所谓的层级关系，纪某某与邱某乙、邱某丁是朋友关系，根据邱某乙和纪某某的供述，这个项目是邱某乙邀请纪某某加入，并与邱某丁一起三人组成了一股，由于邱某丁的事情少一些，在该项目中就由邱某丁代表这一股参与相关工作，三人之间并不存在上下级关系。

纪某某与其他人则只是同村相识，之前并没有交往，除这个项目外也没有其他合作。邱某辛和邱某甲则有前嫌，相互也无直接关系。在一些分歧事项上，大家都会发表意见，有的事采纳了纪某某的方案，是因为他公正，提出的方案更为合理，能为大家接受，而不是因为他有高人一等的位置。

邱某乙2019年12月19日讯问笔录中说：“当时大家都已经有说到要把地材合在一起做了，那一天来纪某某的泡茶间是说股份分成的事情。”在各方就股份分成讨论方案的时候，纪某某提出了他的建议，并得到了各方的同意。邱某丙、邱某辛、郭某某、邱某乙等人的笔录中都可以证实，除了邱某辛之外，各方都同意该方案。

在垃圾清运项目中，邱某庚2019年12月13日笔录也证实，在决定是否做该项目之前，邱某甲、邱某乙、邱某庚等股东也开会讨论并一致作出了决定。所以，这个合伙体基本上是以协商作出决策，而不是某个人拍板。

最后，邱某丁、邱某戊、郭某某、邱某丙等人，负责了地材项目中的具体工作，确实存在明确的分工。但是这些分工都是为完成地材供应所必须的商业分工，而不是实施犯罪行为中的分工。虽然“抽点”的行为也是多人共同完成的，但这是在“抽点”时临时形成的，并不是合伙体中大家同意并明确的的固定分工。

一审判决认定：“被告方多次以‘土方谁做地材就谁做，要么做地材要么抽点’作为所谓的规制、采取恶意抬高地材价格、以所谓的谈判进行施压、通过他人实施堵路、强行从施工方拉设电线用电、利用本地优势、利用施工方担心工程被滋扰阻扰延期的心理等方式或手段，强行向被害人、被害单位参照以工程照价按照一定比例索要抽点费用。”这就是说，一审判决认定的被告人实施的恶势力犯罪行为主要就是堵路、强行从施工方拉设电线用电。

在涉嫌敲诈勒索犯罪中的堵路行为，证据较为充分地是指向“冬瓜”庄某某堵路，目的是索要土方的工程款，与涉案的地材项目并没有关系。至于所谓的强行从施工方拉设电线，判决书只引用了陈某某的说法，而陈某某在2019年12月3日的笔录（证据卷九P27）中也说其虽然不愿意，但从没有向邱某丁等人说过。同时，最为关键的是，没有证据表明，设立集装箱是为了抽点，陈某某所在的3号地块现场负责人汪某某，也根本没有提到其因集装箱问题而认为受到威胁或感到恐惧。

同时，刑法中的“暴力”是直接针对特定人身实施的强制行为，堵路不过是将车辆停放在道路上，并不是针对特定人的暴力，拉设电线也不是针对特定的人，所以都不是刑法中的敲诈勒索行为。

“犯罪是行为”，在犯罪行为都不存在的情况下，就无所谓犯罪可言。

至于一审法院认定的被告人利用本地优势以及施工方担心被滋扰延期的心理，实施“抽点”，并不是被告人们实施的犯罪行为本身，而是特定区域的施工环境问题。如果被害人因为所处的外部环境，害怕被告人实施犯罪行为，从而做出违心的处置，导致被告人们获利，只能说被告人们没有商业操守，但是不应将这等同于他们实施了具体的犯罪行为，从而承担刑事责。

按照一审判决书的逻辑，犯罪并不取决于被告人做了什么，而是取决于被害人害怕什么。如果被害人软弱好欺，则被告人获利后就构成犯罪；被害人强势坚持，则被告人没有获利就不构成犯罪。这就将犯罪评价的对象指向了被害人，这是完全错误的。

所以一审判决以被告人利用本地优势和被害人害怕的心理非法获利为由，认定为犯罪，完全不能成立。

 （三）不符合恶势力的本质特征

本案所谓的恶势力犯罪集团只涉及敲诈勒索一个罪名，且是在一年之内，在A地产同一个项目中，针对不同的施工方实施的。对象特定，不涉及到老百姓的安全感，影响范围十分有限，更没有引起社会秩序的严重混乱。明显不满足恶势力“为非作恶、欺压残害百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣影响”的本质特征。

说到底，本案并不是被告人直接实施了暴力、威胁等犯罪行为，而是利用当地施工环境不规范，被害单位害怕被滋扰的心理，谋取了不正当利益。虽然相关行为也具有一定社会危害性，应当受到谴责，但是并没有对普通老百姓的正常生活造成影响，更谈不上“为非作恶、欺压百姓”。

根据最高人民法院《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第7、8、10条规定，对于“纠集在一起时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到‘多次’标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。”此外，本案各起抽点事实前后只有短短数月，指控的恶势力行为实施时间非常短，也没有形成稳定的组织，符合上述解释的情形。同时本案也并不是以犯罪为目的组成的合伙，也不能认定为犯罪集团。

所以一审判决认定本案是恶势力犯罪集团，没有事实和法律依据。

 二、纪某某不是所谓恶势力犯罪集团的首要分子

一审判决认为：“被告人纪某某、邱某甲属于当地的‘地头’，在当地具有较强的优势地位和经济实力，做事比较霸道，尤其是纪某某具有更大声望和更大势力，可以将原本已有较深矛盾的邱某甲和邱某辛合股到一起做所谓的地材供应。而且即使事隔二年之后，即使邱某辛即将取得整个垃圾清运项目工程，邱某甲、邱某丁向纪某某报告，纪某某即牵头组织邱某丁、邱某甲等人向B物业公司施压，强行迫使物业公司同意纪某某提出的垃圾清运项目仍然由大家合股做的方案，邱某辛也只能被动地接受这个结果，由此可见被告人纪某某的强势地位和对各被告人事实上的持续地核心凝聚力。”

由此可见，一审法院主要根据纪某某在当地的影响力和经济实力，以及在垃圾清运项目中的主导作用，认定为他是该恶势力犯罪集团的首要分子。但是必须指出的是，根据《意见》第11条的规定，“恶势力犯罪集团的首要分子，是指在恶势力犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”这种组织、领导作用一定是体现在他组织、领导恶势力犯罪活动中，而不是其他个人犯罪，或者是他在社会生活中的其他方面，更与他在社会中的经济实力和影响力没有必然联系，否则的话，完全脱离恶势力犯罪集团来评价首要分子，认定标准就会变得宽泛而模糊，偏离了立法本意。

所以，一审法院认定纪某某在恶势力犯罪集团组织领导者的裁判理由，是完全没有法律根据的。

一审法院认定的该恶势力犯罪集团实施的犯罪行为，只有在A地产项目中以“抽点”方式实施的涉嫌敲诈勒索犯罪。根据本案邱某丁、邱某辛、邱某乙、邱某甲以及邱某戊的庭前供述和法庭调查，纪某某从来没有参与到“抽点”的行为中去。不论是提议“抽点”，还是与施工方关于“抽点”的谈判，纪某某都是事先不知情，事中没参与的。而是在“抽点”行为完成之后，邱某辛要举报时，才参与到与施工方协商退款的过程。

至于邱某辛与邱某甲两人能合股在地材项目中，并不是纪某某的原因。合作地材是邱某甲和邱某丁提议的，众人同意之后，一起找纪某某协商，在对占股比例达不成一致意见时，因为纪某某的方案比较公平，大家予以采纳。后邱某辛提出反对意见，纪某某无法说服他时，将这个情况告知邱某乙、邱某丙，邱某丙等人也就此与邱某辛沟通。

邱某戊2019年12月11日的讯问笔录说：“邱某辛就在骂邱某丙竟然擅自同意和邱某甲合作地材，把利润拱手让给别人”。邱某戊2019年12月5日讯问笔录说：“邱某辛如果不同意，那么他就只能退股。”事实上，在其他人都同意的情况下，邱某辛如果不同意而退股，就意味着他就无法在地材项目中分杯羹，所以，即使他不情愿，也只能同意，这并不是纪某某利用声望和势力强迫他，而是人在追逐利益的目的下的选择。

在案证据也证实，邱某辛在后续的地材工程中实际参与了相关谈判。邱某乙在2019年12月18日讯问笔录中，在回答邱某辛对地材合作是否有意见时，说“刚开始是没意见的，是后面物业的事情闹起来才有意见。”所以，一审法院以邱某辛被纪某某强迫合伙，认定纪某某为领导者，是站不住脚的。

在垃圾清运项目中，所谓的向施工方施压，主要是指邱某丁堵路和守在纪甲办公室，但是没有证据证明是纪某某“牵头组织”，一审庭审邱某丁和邱某甲都当庭否认。根据邱某甲2019年12月13日供述，该垃圾清运项目是纪甲得知合伙体共同承揽的约定和内部矛盾后，要求纪某某、邱某甲、邱某丁、邱某辛、邱某乙先协商，后邱某辛同意还是按之前约定一起做，纪甲才与合伙体签约。

邱某辛在2018年4月29日的笔录也提到“邱某甲为了抢占我的项目，找到B地产公司的总经理刘某，说4、5号地块的土方已经是他在做的，要求刘某把4、5号地块的物业给他做，刘某找我商量把4、5号地块的物业分给邱某甲做，我答应了。”其后才发生邱某甲进一步要求承包其他三个地块垃圾清运项目的事情。这也说明并不存在所谓B物业公司希望把五个地块都承包给邱某辛，而邱某甲等人强行要求承包的情况；也不存在纪某某的强势地位强迫施工方和合伙人的问题。即使纪某某在协商过程中，有比较强势的表达，也是因为他没有为自己谋利，因为他的公正得到大家认可。

有必要特别强调的一点是，在合伙中纪某某只占十二分之一的股比，他在本案中的收益也是按这个比例分配的，如果他是恶势力犯罪集团的组织领导者，则整个组织的利益都由他支配，不可能他连平均份额都没有，这恰恰证明他不是恶势力的首要分子。

辩护人不否认纪某某可能收受了“抽点”的利益，但是地材项目也应当有收益，领取收益的行为并不能推定他知道收益是通过“抽点”的违法行为取得的，知道“抽点”也不等于是参与“抽点”，参与“抽点”也不等于组织、领导“抽点”。所以，一审判决对于纪某某构成组织、领导者的认定不论是在事实上，还是逻辑推理上，都存在多重障碍和诸多问题，不能成立。

至于涉嫌强迫交易的事实，辩护人不否认纪某某有参与，但是起诉书和一审判决书都把这一事实作为个人犯罪指控，就不应把它放在恶势力组织领导者的行为中去评判。

总而言之，纪某某在本案所起的作用，除在如何定股份、是否要共同承揽垃圾清运项目问题上，他有发表意见，大家采纳外。他实际参与的行为就是垃圾清运项目的谈判，在涉恶势力案的敲诈勒索行为中，同案被告人一致供述纪某某从来没有到过工地，“抽点”的事并未参与，只是在得知邱某辛举报后，退钱时才介入进来与施工方协商，这些行为本质上都不是涉嫌恶势力犯罪的行为。在一审庭审中，纪某某当场与其他被告人对质，无一人指控纪某某强迫合伙，指使或参与“抽点”。所以一审判决将纪某某认定为本案的首犯，是很不严谨，乃至荒谬的。

综上所述，本案对恶势力犯罪集团、首要分子、犯罪行为的认定完全偏离了法律规定的构成要件，导致严重的“拔高”处理。我们不否认，本案有的被告人的行为确实没有遵循基本的商业准则，但是犯罪是具有严重社会危害性的行为，不能将不同性质的行为混为一谈，更不能将没有实施犯罪行为的人“抬举”为首犯，这应该是司法的底线。据此，恳请二审法院发回重审或者改判，作出一个经得起历史考验的公正判决！

转载于：邹佳铭 北京和昶律师事务所