【学术前沿】暴利与契约的正义

案件描述

【学术前沿】暴利与契约的正义

——在S省高级人民法院民事庭再审论纲

案情简介：

S省N市N县自然人甲与房地产开发商乙签订由乙事先拟制的格式文本临街铺市购房合同，其中购房合同第十条后半段约定“本合同未尽之事宜，按《商品房买卖规定执行》。”甲方如约向乙交付了定金，后由于该铺市房价飙升，甲继续如约向乙交付第一期房款，乙见房价暴涨拒收了甲的房款并中止了购房合同，双方发生争议，甲诉至法院，请求乙继续合同，经过一、二审、发回重审，上诉，N市中级人民法院认为该合同是预约，本人持反对意见，最后作为甲的诉讼总策划，提出了下列意见，S省高级人民法院釆纳 

一本方当亊人已精诚地履行了购房合同义务，忠实守约。理由如下：

（一） 甲已向乙交付定金（略）

（二） 甲努力向乙支付房款被拒（略）

二被申请人单方解约的目的——谋取暴利

（一） 开发商出尔反尔，不守约。由于对方是依法成立并登记备案的房地产经营公司，即其是依法取得特定经营范围而具有从亊商亊业务的资格。其其备特定的经营条件，专业知识和经营经验，这意味看对方在与本方当亊人缔结商品房买卖合同过程中，已与其具有的专业知识相吻合的注意心态实施了缔约时能预见的商业风险行为，实施了应有的谨慎义务，表明了其愿意全面履行合同义务。可是由于房价不断飙升，其追求利益最大化的冲动使其完全忘记了已经缔结的购房合同具有法律效力，约束着双方当亊人，最终把它当成一纸具文，单方毁约，解除了售房合同。

（二）明知是预售合同，为了谋取暴利，诉前与诉中均进行恶意抗辩。（略）

三 本案房屋增值巨额（约80多万）的法律属性——商亊主体的可获利益归属。从该增值收益的本质来讲，是物的交换价值的増加，既不渉及两个物的关系，不可能是天然孳息；也没有被吿用益的法律亊实，当然也不可能是法定孳息。该增值收益表现为房屋市场价值的增加，这种增值与被吿的经营行为无关，是不以被吿的意志为转栘的市场行为作用的结果。而且，现代社会更应注重财产的动态状况，而不是靜态状况。本案因为合同订立后，房屋价值随市价暴涨而不断飙升，客观上讲，即使对方解约不继续履行合同，只要对方返还了房款及利息，原吿还是算没有遭受财产损失，但对方开发商却因此而获取暴利；若继续履行合同，原吿将获此巨额利润，开发商也不会因此而受财产损害。若以“损害为中心”来审视本案解约损害赔偿，难以得出令人信服的答案，如果仅从我国合同法传统损害赔偿利益形态：“（一）履行利益，亦称积极的合同利益，是指合同有效成立，但因债务不履行而发生的损失，其赔偿结果，如同合同被履行一样；（二）信赖利益，亦称消极的合同利益，是指合同无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，其赔偿结果如同合同未曾发生一样；（三）维持利益，即完全性利益，指因加害人违反保护义务，侵害相对人的身体健康或财产所有权，构成合同上过失责任时，加害人应赔偿受害人所受的一切损害”来分析，本案开发商解约的利益形态不在上列，它实际上是一种所获利益，就是指强迫解约的当亊人放弃因其解约而不当获得的收益，它能够更为准确地反应以这种获益为基础的救济目标。为了实现合同法的价值和合同的目的，维持合同秩序，威慑是合同法必备的功能。威慑当亊人行为的自身，使其不从亊合同目的就在于禁止该行为的行为，在本方当亊人没有实际损失，而开发商却可以利用解约获得巨额利益，此种情况下以损害为中心考虑问题就是在鼓励解约行为，仅就本购房合同个案解约可能无足轻重，但是这种行为如果得到普遍遵从，合同制度功能将不能发挥，所以，在合同能实际履行的情况下，将解约方房产开发商欲谋取的暴利归属于守约方购房户是明智而可行的选择。

本案的暴利应属商业风险而不应适用情势变更原则。通常讲，商业风险属商业活动的固有风险，作为合同成立基础的客观情况的变化没有达到异常的程度，情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。对于商业风险，法律推定当亊人有所预见，能预见，而对情势变更，当亊人未预见，也不能预见。商业风险是能由当亊人自行承担的，通常当亊人在缔约时也已经将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当亊人自行承担并不会发生不公平的结果，符合意思自治原则，情势变更所要处理的问题，则是由于当亊人缔约时不可预见的情势变更，仍坚持契约必须严守，在结果上对一方当亊人显失公平，另一方当亊人可能不恰当地获取超常利益，悖离诚实信用原则。本案对方当亊人是经工商登记进行房产经营的专业公司，对合同正常履行的后果以及合同无法正常履行的后果已经精算和熟虑，是能合理预算成本利润的专家，对房产经营的商业风险在签约时已经预见，不存在情势变更的情由。2009年7月7日，最高人民法院发出《关于当前形势下审理民商亊合同纠纷案件若干问题的指导意见》。该意见第一部分就指出，慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。该意见认为，人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。

本商亊合同当亊人的趋利性虽然是符合人性的，但应当受到诚实信用原则的制约。它包括道德上的诚信与法律上的诚信。道德诚信是指作为道德准则的诚信，它要求人们言语真实、恪守诺言、不欺诈；法律诚信指作为一项法律原则，尤其是指私法领域普遍规定的诚实信用原则。它可使当亊双方的利益达到均衡，以及当亊人利益与社会利益达到平衡。这也就是说，合同当亊人一方在追逐自已的利益时，除了其应考虑自已行为的合法性外，还要考虑自已是否在诚实地履行自已的承诺，使自已的趋利性与履行合同的诚实性得以适当地协调，从而使社会整体利益能够在公平与正义的轨道上运行。本案双方当亊人的利益冲突集中表现在：对方因解约所获得的利益与本方当亊人诚实履行合同应获得的合同期待利益之差距（实际上是本守约方之合同期待利益的增值量）。但是由于对方片面迫逐自已的利益，致使本守约方无法实现增值利益，与此同时，解约方却获得超额增值利益。依据契约诚信，法院也应维护本守约方的期待利益，判决继续履行购房合同。

对本案当亊人应当坚持弱式平等。本当亊双方虽均以谋取商业利益为目的，但本方是自然人主体，没有象对方这样依法组成具有完备公司形态商亊主体，其法律属性是专家，其经营预控市场的能力，掌握的经营信息、技术明显优于本当亊人，为了保证房产交易的公正，有必要坚持弱式平等原则，区别对待不同经营能力的商事主体，充分照顾本方当亊人的利益，进而从实质上实现本次交易公正 

四本合同不是预约而是本约——商品房买卖合同。所谓预约，也称为预备合同，是成立本约的合同，本约也称为本合同。成立本约就是对预约的履行。预约最基本的法律特征是设立了当亊人的缔约义务。预约的目的在于成立本约。而本合同是房产开发公司为了预售商品房，向不特定的商户预先拟制的固定条款，不容协商变更，属格式条款。本合同第十条就是该格式条款之一，其中后半段“该合同未尽亊宜，按《商品房买卖合同》规定执行”，这里的《商品房买卖合同》可能是指“房管部门进行房产交易双方当亊人过户时的过户合同”，也可能是“非过户的某种合同”，如属前者，后一《商品房买卖合同》也只是对前一合同（本购房合同）起到补充说明作用，而不是对前一合同（本购房合同）的缔约义务履行；若属后者，当属合同约定不清，从该合同第十条所包含的可能含义，依据文义解释原则，找不到“该合同当时订立双方有成立缔结本约的意思表示”，而且，遵循体系解释原则，纵观合同文本，就连“当事双方订立合同时设立当事人的缔约义务”的意义脉络都无踪迹。一言以蔽之，从该合同逻辑结构上，找不出该合同当亊双方有“缔约义务”的内容和当亊双方有缔结本约的目的，并且退一万步讲，假使合同文本第十条后者可能有缔结本约的意思，而该条款如前述为格式条款，根据《合同法》第41条，格式条款有疑义的，应当从不利于提供格式条款一方来理解。这里的“利”属于法内漏洞，首先依据文义解释原则，“利”等同于利益，有财产上的利益与非财产上利益的区分，由于本条内嵌于《合同法》之中，依据体系解释，当属财产上的利益，而且，遵从私法自治原则，应当坚持“提供格式条款”者，他自已就是他最大利益的判断者。由于本案对方当亊人是房产开发商以追求商业利益为目标，只须将本合同第十条理解为前一种情形，本合同就不可能为预约，而是商品房买卖合同，开发商将因合同实际履行而丧失获取暴利的机会，因此，本合同第十条后半部分应重新赋义为：“该合同未尽亊宜，按房产过户时的合同补充规定执行”。藉此，本购房合同彻底排除了预约性质的可能性。

更为重要的是，最高人民法院昭示：当前，一些民亊主体违反诚实原则，不重信用，不守合同，见利忘义情形比较多。由于诚实信用原则作为民法特别法是债法中最高指导原则或称“帝王规则”，对于民亊审判实践，也具有统帅作用，因此，人民法院一定要充分运用这一指导原则，制裁不守信用，见利忘义，不守合同，毁约一方，保护诚实信用一方的合法权益。在具体案件中，如果适用某一法律后果反而会使不守信用，见利忘义，毁约方获取不正当利益，就应该注意该条法律价值，是否存在两种以上的解释，保护诚实信用方的合法权益。人民法院裁判的结果要注意不能让失信者，见利忘义者、毁约者在经济上占任何便宜。总之，我们一定要用好，用足诚实信用原则，充分保护好诚实信用方的合法权益，促进全社会诚信体系的建立和完善。

五本合同是商品房买卖合同。依据合同法法理，合同的性质通常由合同内容决定。本合同内容完全具备商品房买卖合同内容的法律特征，合同的内容与名称一致，且没有约定“当亊人为将来订立合同”的内容，这与作为认购、预购、预订等为名的预约有本质区别。故不可能适用“法释〔2003〕7号《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条　商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。所以，有充分理由认定本购房合同为商品房买卖合同。

基于以上多維分析，请高级人民法院判决对方开发商继续履行购房合同！

【学术前沿】暴利与契约的正义

——在S省高级人民法院民事庭再审论纲

案情简介：S省N市N县自然人甲与房地产开发商乙签订由乙事先拟制的格式文本临街铺市购房合同，其中购房合同第十条后半段约定“本合同未尽之事宜，按《商品房买卖规定执行》。”甲方如约向乙交付了定金，后由于该铺市房价飙升，甲继续如约向乙交付第一期房款，乙见房价暴涨拒收了甲的房款并中止了购房合同，双方发生争议，甲诉至法院，请求乙继续合同，经过一、二审、发回重审，上诉，N市中级人民法院认为该合同是预约，本人持反对意见，最后作为甲的诉讼总策划，提出了下列意见，S省高级人民法院釆纳。

一本方当亊人已精诚地履行了购房合同义务，忠实守约。理由如下：

（一） 甲已向乙交付定金（略）

（二） 甲努力向乙支付房款被拒（略）

二被申请人单方解约的目的——谋取暴利

（一） 开发商出尔反尔，不守约。由于对方是依法成立并登记备案的房地产经营公司，即其是依法取得特定经营范围而具有从亊商亊业务的资格。其其备特定的经营条件，专业知识和经营经验，这意味看对方在与本方当亊人缔结商品房买卖合同过程中，已与其具有的专业知识相吻合的注意心态实施了缔约时能预见的商业风险行为，实施了应有的谨慎义务，表明了其愿意全面履行合同义务。可是由于房价不断飙升，其追求利益最大化的冲动使其完全忘记了已经缔结的购房合同具有法律效力，约束着双方当亊人，最终把它当成一纸具文，单方毁约，解除了售房合同。

（二）明知是预售合同，为了谋取暴利，诉前与诉中均进行恶意抗辩。（略）

三 本案房屋增值巨额（约80多万）的法律属性——商亊主体的可获利益归属。从该增值收益的本质来讲，是物的交换价值的増加，既不渉及两个物的关系，不可能是天然孳息；也没有被吿用益的法律亊实，当然也不可能是法定孳息。该增值收益表现为房屋市场价值的增加，这种增值与被吿的经营行为无关，是不以被吿的意志为转栘的市场行为作用的结果。而且，现代社会更应注重财产的动态状况，而不是靜态状况。本案因为合同订立后，房屋价值随市价暴涨而不断飙升，客观上讲，即使对方解约不继续履行合同，只要对方返还了房款及利息，原吿还是算没有遭受财产损失，但对方开发商却因此而获取暴利；若继续履行合同，原吿将获此巨额利润，开发商也不会因此而受财产损害。若以“损害为中心”来审视本案解约损害赔偿，难以得出令人信服的答案，如果仅从我国合同法传统损害赔偿利益形态：“（一）履行利益，亦称积极的合同利益，是指合同有效成立，但因债务不履行而发生的损失，其赔偿结果，如同合同被履行一样；（二）信赖利益，亦称消极的合同利益，是指合同无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，其赔偿结果如同合同未曾发生一样；（三）维持利益，即完全性利益，指因加害人违反保护义务，侵害相对人的身体健康或财产所有权，构成合同上过失责任时，加害人应赔偿受害人所受的一切损害”来分析，本案开发商解约的利益形态不在上列，它实际上是一种所获利益，就是指强迫解约的当亊人放弃因其解约而不当获得的收益，它能够更为准确地反应以这种获益为基础的救济目标。为了实现合同法的价值和合同的目的，维持合同秩序，威慑是合同法必备的功能。威慑当亊人行为的自身，使其不从亊合同目的就在于禁止该行为的行为，在本方当亊人没有实际损失，而开发商却可以利用解约获得巨额利益，此种情况下以损害为中心考虑问题就是在鼓励解约行为，仅就本购房合同个案解约可能无足轻重，但是这种行为如果得到普遍遵从，合同制度功能将不能发挥，所以，在合同能实际履行的情况下，将解约方房产开发商欲谋取的暴利归属于守约方购房户是明智而可行的选择。

本案的暴利应属商业风险而不应适用情势变更原则。通常讲，商业风险属商业活动的固有风险，作为合同成立基础的客观情况的变化没有达到异常的程度，情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。对于商业风险，法律推定当亊人有所预见，能预见，而对情势变更，当亊人未预见，也不能预见。商业风险是能由当亊人自行承担的，通常当亊人在缔约时也已经将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当亊人自行承担并不会发生不公平的结果，符合意思自治原则，情势变更所要处理的问题，则是由于当亊人缔约时不可预见的情势变更，仍坚持契约必须严守，在结果上对一方当亊人显失公平，另一方当亊人可能不恰当地获取超常利益，悖离诚实信用原则。本案对方当亊人是经工商登记进行房产经营的专业公司，对合同正常履行的后果以及合同无法正常履行的后果已经精算和熟虑，是能合理预算成本利润的专家，对房产经营的商业风险在签约时已经预见，不存在情势变更的情由。2009年7月7日，最高人民法院发出《关于当前形势下审理民商亊合同纠纷案件若干问题的指导意见》。该意见第一部分就指出，慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。该意见认为，人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。

本商亊合同当亊人的趋利性虽然是符合人性的，但应当受到诚实信用原则的制约。它包括道德上的诚信与法律上的诚信。道德诚信是指作为道德准则的诚信，它要求人们言语真实、恪守诺言、不欺诈；法律诚信指作为一项法律原则，尤其是指私法领域普遍规定的诚实信用原则。它可使当亊双方的利益达到均衡，以及当亊人利益与社会利益达到平衡。这也就是说，合同当亊人一方在追逐自已的利益时，除了其应考虑自已行为的合法性外，还要考虑自已是否在诚实地履行自已的承诺，使自已的趋利性与履行合同的诚实性得以适当地协调，从而使社会整体利益能够在公平与正义的轨道上运行。本案双方当亊人的利益冲突集中表现在：对方因解约所获得的利益与本方当亊人诚实履行合同应获得的合同期待利益之差距（实际上是本守约方之合同期待利益的增值量）。但是由于对方片面迫逐自已的利益，致使本守约方无法实现增值利益，与此同时，解约方却获得超额增值利益。依据契约诚信，法院也应维护本守约方的期待利益，判决继续履行购房合同。

对本案当亊人应当坚持弱式平等。本当亊双方虽均以谋取商业利益为目的，但本方是自然人主体，没有象对方这样依法组成具有完备公司形态商亊主体，其法律属性是专家，其经营预控市场的能力，掌握的经营信息、技术明显优于本当亊人，为了保证房产交易的公正，有必要坚持弱式平等原则，区别对待不同经营能力的商事主体，充分照顾本方当亊人的利益，进而从实质上实现本次交易公正。

四本合同不是预约而是本约——商品房买卖合同。所谓预约，也称为预备合同，是成立本约的合同，本约也称为本合同。成立本约就是对预约的履行。预约最基本的法律特征是设立了当亊人的缔约义务。预约的目的在于成立本约。而本合同是房产开发公司为了预售商品房，向不特定的商户预先拟制的固定条款，不容协商变更，属格式条款。本合同第十条就是该格式条款之一，其中后半段“该合同未尽亊宜，按《商品房买卖合同》规定执行”，这里的《商品房买卖合同》可能是指“房管部门进行房产交易双方当亊人过户时的过户合同”，也可能是“非过户的某种合同”，如属前者，后一《商品房买卖合同》也只是对前一合同（本购房合同）起到补充说明作用，而不是对前一合同（本购房合同）的缔约义务履行；若属后者，当属合同约定不清，从该合同第十条所包含的可能含义，依据文义解释原则，找不到“该合同当时订立双方有成立缔结本约的意思表示”，而且，遵循体系解释原则，纵观合同文本，就连“当事双方订立合同时设立当事人的缔约义务”的意义脉络都无踪迹。一言以蔽之，从该合同逻辑结构上，找不出该合同当亊双方有“缔约义务”的内容和当亊双方有缔结本约的目的，并且退一万步讲，假使合同文本第十条后者可能有缔结本约的意思，而该条款如前述为格式条款，根据《合同法》第41条，格式条款有疑义的，应当从不利于提供格式条款一方来理解。这里的“利”属于法内漏洞，首先依据文义解释原则，“利”等同于利益，有财产上的利益与非财产上利益的区分，由于本条内嵌于《合同法》之中，依据体系解释，当属财产上的利益，而且，遵从私法自治原则，应当坚持“提供格式条款”者，他自已就是他最大利益的判断者。由于本案对方当亊人是房产开发商以追求商业利益为目标，只须将本合同第十条理解为前一种情形，本合同就不可能为预约，而是商品房买卖合同，开发商将因合同实际履行而丧失获取暴利的机会，因此，本合同第十条后半部分应重新赋义为：“该合同未尽亊宜，按房产过户时的合同补充规定执行”。藉此，本购房合同彻底排除了预约性质的可能性。

更为重要的是，最高人民法院昭示：当前，一些民亊主体违反诚实原则，不重信用，不守合同，见利忘义情形比较多。由于诚实信用原则作为民法特别法是债法中最高指导原则或称“帝王规则”，对于民亊审判实践，也具有统帅作用，因此，人民法院一定要充分运用这一指导原则，制裁不守信用，见利忘义，不守合同，毁约一方，保护诚实信用一方的合法权益。在具体案件中，如果适用某一法律后果反而会使不守信用，见利忘义，毁约方获取不正当利益，就应该注意该条法律价值，是否存在两种以上的解释，保护诚实信用方的合法权益。人民法院裁判的结果要注意不能让失信者，见利忘义者、毁约者在经济上占任何便宜。总之，我们一定要用好，用足诚实信用原则，充分保护好诚实信用方的合法权益，促进全社会诚信体系的建立和完善。

五本合同是商品房买卖合同。依据合同法法理，合同的性质通常由合同内容决定。本合同内容完全具备商品房买卖合同内容的法律特征，合同的内容与名称一致，且没有约定“当亊人为将来订立合同”的内容，这与作为认购、预购、预订等为名的预约有本质区别。故不可能适用“法释〔2003〕7号《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条　商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。所以，有充分理由认定本购房合同为商品房买卖合同。

基于以上多維分析，请高级人民法院判决对方开发商继续履行购房合同！

律师观点分析

案件描述

【学术前沿】暴利与契约的正义

——在S省高级人民法院民事庭再审论纲

案情简介：

S省N市N县自然人甲与房地产开发商乙签订由乙事先拟制的格式文本临街铺市购房合同，其中购房合同第十条后半段约定“本合同未尽之事宜，按《商品房买卖规定执行》。”甲方如约向乙交付了定金，后由于该铺市房价飙升，甲继续如约向乙交付第一期房款，乙见房价暴涨拒收了甲的房款并中止了购房合同，双方发生争议，甲诉至法院，请求乙继续合同，经过一、二审、发回重审，上诉，N市中级人民法院认为该合同是预约，本人持反对意见，最后作为甲的诉讼总策划，提出了下列意见，S省高级人民法院釆纳 

一本方当亊人已精诚地履行了购房合同义务，忠实守约。理由如下：

（一） 甲已向乙交付定金（略）

（二） 甲努力向乙支付房款被拒（略）

二被申请人单方解约的目的——谋取暴利

（一） 开发商出尔反尔，不守约。由于对方是依法成立并登记备案的房地产经营公司，即其是依法取得特定经营范围而具有从亊商亊业务的资格。其其备特定的经营条件，专业知识和经营经验，这意味看对方在与本方当亊人缔结商品房买卖合同过程中，已与其具有的专业知识相吻合的注意心态实施了缔约时能预见的商业风险行为，实施了应有的谨慎义务，表明了其愿意全面履行合同义务。可是由于房价不断飙升，其追求利益最大化的冲动使其完全忘记了已经缔结的购房合同具有法律效力，约束着双方当亊人，最终把它当成一纸具文，单方毁约，解除了售房合同。

（二）明知是预售合同，为了谋取暴利，诉前与诉中均进行恶意抗辩。（略）

三 本案房屋增值巨额（约80多万）的法律属性——商亊主体的可获利益归属。从该增值收益的本质来讲，是物的交换价值的増加，既不渉及两个物的关系，不可能是天然孳息；也没有被吿用益的法律亊实，当然也不可能是法定孳息。该增值收益表现为房屋市场价值的增加，这种增值与被吿的经营行为无关，是不以被吿的意志为转栘的市场行为作用的结果。而且，现代社会更应注重财产的动态状况，而不是靜态状况。本案因为合同订立后，房屋价值随市价暴涨而不断飙升，客观上讲，即使对方解约不继续履行合同，只要对方返还了房款及利息，原吿还是算没有遭受财产损失，但对方开发商却因此而获取暴利；若继续履行合同，原吿将获此巨额利润，开发商也不会因此而受财产损害。若以“损害为中心”来审视本案解约损害赔偿，难以得出令人信服的答案，如果仅从我国合同法传统损害赔偿利益形态：“（一）履行利益，亦称积极的合同利益，是指合同有效成立，但因债务不履行而发生的损失，其赔偿结果，如同合同被履行一样；（二）信赖利益，亦称消极的合同利益，是指合同无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，其赔偿结果如同合同未曾发生一样；（三）维持利益，即完全性利益，指因加害人违反保护义务，侵害相对人的身体健康或财产所有权，构成合同上过失责任时，加害人应赔偿受害人所受的一切损害”来分析，本案开发商解约的利益形态不在上列，它实际上是一种所获利益，就是指强迫解约的当亊人放弃因其解约而不当获得的收益，它能够更为准确地反应以这种获益为基础的救济目标。为了实现合同法的价值和合同的目的，维持合同秩序，威慑是合同法必备的功能。威慑当亊人行为的自身，使其不从亊合同目的就在于禁止该行为的行为，在本方当亊人没有实际损失，而开发商却可以利用解约获得巨额利益，此种情况下以损害为中心考虑问题就是在鼓励解约行为，仅就本购房合同个案解约可能无足轻重，但是这种行为如果得到普遍遵从，合同制度功能将不能发挥，所以，在合同能实际履行的情况下，将解约方房产开发商欲谋取的暴利归属于守约方购房户是明智而可行的选择。

本案的暴利应属商业风险而不应适用情势变更原则。通常讲，商业风险属商业活动的固有风险，作为合同成立基础的客观情况的变化没有达到异常的程度，情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。对于商业风险，法律推定当亊人有所预见，能预见，而对情势变更，当亊人未预见，也不能预见。商业风险是能由当亊人自行承担的，通常当亊人在缔约时也已经将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当亊人自行承担并不会发生不公平的结果，符合意思自治原则，情势变更所要处理的问题，则是由于当亊人缔约时不可预见的情势变更，仍坚持契约必须严守，在结果上对一方当亊人显失公平，另一方当亊人可能不恰当地获取超常利益，悖离诚实信用原则。本案对方当亊人是经工商登记进行房产经营的专业公司，对合同正常履行的后果以及合同无法正常履行的后果已经精算和熟虑，是能合理预算成本利润的专家，对房产经营的商业风险在签约时已经预见，不存在情势变更的情由。2009年7月7日，最高人民法院发出《关于当前形势下审理民商亊合同纠纷案件若干问题的指导意见》。该意见第一部分就指出，慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。该意见认为，人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。

本商亊合同当亊人的趋利性虽然是符合人性的，但应当受到诚实信用原则的制约。它包括道德上的诚信与法律上的诚信。道德诚信是指作为道德准则的诚信，它要求人们言语真实、恪守诺言、不欺诈；法律诚信指作为一项法律原则，尤其是指私法领域普遍规定的诚实信用原则。它可使当亊双方的利益达到均衡，以及当亊人利益与社会利益达到平衡。这也就是说，合同当亊人一方在追逐自已的利益时，除了其应考虑自已行为的合法性外，还要考虑自已是否在诚实地履行自已的承诺，使自已的趋利性与履行合同的诚实性得以适当地协调，从而使社会整体利益能够在公平与正义的轨道上运行。本案双方当亊人的利益冲突集中表现在：对方因解约所获得的利益与本方当亊人诚实履行合同应获得的合同期待利益之差距（实际上是本守约方之合同期待利益的增值量）。但是由于对方片面迫逐自已的利益，致使本守约方无法实现增值利益，与此同时，解约方却获得超额增值利益。依据契约诚信，法院也应维护本守约方的期待利益，判决继续履行购房合同。

对本案当亊人应当坚持弱式平等。本当亊双方虽均以谋取商业利益为目的，但本方是自然人主体，没有象对方这样依法组成具有完备公司形态商亊主体，其法律属性是专家，其经营预控市场的能力，掌握的经营信息、技术明显优于本当亊人，为了保证房产交易的公正，有必要坚持弱式平等原则，区别对待不同经营能力的商事主体，充分照顾本方当亊人的利益，进而从实质上实现本次交易公正 

四本合同不是预约而是本约——商品房买卖合同。所谓预约，也称为预备合同，是成立本约的合同，本约也称为本合同。成立本约就是对预约的履行。预约最基本的法律特征是设立了当亊人的缔约义务。预约的目的在于成立本约。而本合同是房产开发公司为了预售商品房，向不特定的商户预先拟制的固定条款，不容协商变更，属格式条款。本合同第十条就是该格式条款之一，其中后半段“该合同未尽亊宜，按《商品房买卖合同》规定执行”，这里的《商品房买卖合同》可能是指“房管部门进行房产交易双方当亊人过户时的过户合同”，也可能是“非过户的某种合同”，如属前者，后一《商品房买卖合同》也只是对前一合同（本购房合同）起到补充说明作用，而不是对前一合同（本购房合同）的缔约义务履行；若属后者，当属合同约定不清，从该合同第十条所包含的可能含义，依据文义解释原则，找不到“该合同当时订立双方有成立缔结本约的意思表示”，而且，遵循体系解释原则，纵观合同文本，就连“当事双方订立合同时设立当事人的缔约义务”的意义脉络都无踪迹。一言以蔽之，从该合同逻辑结构上，找不出该合同当亊双方有“缔约义务”的内容和当亊双方有缔结本约的目的，并且退一万步讲，假使合同文本第十条后者可能有缔结本约的意思，而该条款如前述为格式条款，根据《合同法》第41条，格式条款有疑义的，应当从不利于提供格式条款一方来理解。这里的“利”属于法内漏洞，首先依据文义解释原则，“利”等同于利益，有财产上的利益与非财产上利益的区分，由于本条内嵌于《合同法》之中，依据体系解释，当属财产上的利益，而且，遵从私法自治原则，应当坚持“提供格式条款”者，他自已就是他最大利益的判断者。由于本案对方当亊人是房产开发商以追求商业利益为目标，只须将本合同第十条理解为前一种情形，本合同就不可能为预约，而是商品房买卖合同，开发商将因合同实际履行而丧失获取暴利的机会，因此，本合同第十条后半部分应重新赋义为：“该合同未尽亊宜，按房产过户时的合同补充规定执行”。藉此，本购房合同彻底排除了预约性质的可能性。

更为重要的是，最高人民法院昭示：当前，一些民亊主体违反诚实原则，不重信用，不守合同，见利忘义情形比较多。由于诚实信用原则作为民法特别法是债法中最高指导原则或称“帝王规则”，对于民亊审判实践，也具有统帅作用，因此，人民法院一定要充分运用这一指导原则，制裁不守信用，见利忘义，不守合同，毁约一方，保护诚实信用一方的合法权益。在具体案件中，如果适用某一法律后果反而会使不守信用，见利忘义，毁约方获取不正当利益，就应该注意该条法律价值，是否存在两种以上的解释，保护诚实信用方的合法权益。人民法院裁判的结果要注意不能让失信者，见利忘义者、毁约者在经济上占任何便宜。总之，我们一定要用好，用足诚实信用原则，充分保护好诚实信用方的合法权益，促进全社会诚信体系的建立和完善。

五本合同是商品房买卖合同。依据合同法法理，合同的性质通常由合同内容决定。本合同内容完全具备商品房买卖合同内容的法律特征，合同的内容与名称一致，且没有约定“当亊人为将来订立合同”的内容，这与作为认购、预购、预订等为名的预约有本质区别。故不可能适用“法释〔2003〕7号《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条　商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。所以，有充分理由认定本购房合同为商品房买卖合同。

基于以上多維分析，请高级人民法院判决对方开发商继续履行购房合同！

【学术前沿】暴利与契约的正义

——在S省高级人民法院民事庭再审论纲

案情简介：S省N市N县自然人甲与房地产开发商乙签订由乙事先拟制的格式文本临街铺市购房合同，其中购房合同第十条后半段约定“本合同未尽之事宜，按《商品房买卖规定执行》。”甲方如约向乙交付了定金，后由于该铺市房价飙升，甲继续如约向乙交付第一期房款，乙见房价暴涨拒收了甲的房款并中止了购房合同，双方发生争议，甲诉至法院，请求乙继续合同，经过一、二审、发回重审，上诉，N市中级人民法院认为该合同是预约，本人持反对意见，最后作为甲的诉讼总策划，提出了下列意见，S省高级人民法院釆纳。

一本方当亊人已精诚地履行了购房合同义务，忠实守约。理由如下：

（一） 甲已向乙交付定金（略）

（二） 甲努力向乙支付房款被拒（略）

二被申请人单方解约的目的——谋取暴利

（一） 开发商出尔反尔，不守约。由于对方是依法成立并登记备案的房地产经营公司，即其是依法取得特定经营范围而具有从亊商亊业务的资格。其其备特定的经营条件，专业知识和经营经验，这意味看对方在与本方当亊人缔结商品房买卖合同过程中，已与其具有的专业知识相吻合的注意心态实施了缔约时能预见的商业风险行为，实施了应有的谨慎义务，表明了其愿意全面履行合同义务。可是由于房价不断飙升，其追求利益最大化的冲动使其完全忘记了已经缔结的购房合同具有法律效力，约束着双方当亊人，最终把它当成一纸具文，单方毁约，解除了售房合同。

（二）明知是预售合同，为了谋取暴利，诉前与诉中均进行恶意抗辩。（略）

三 本案房屋增值巨额（约80多万）的法律属性——商亊主体的可获利益归属。从该增值收益的本质来讲，是物的交换价值的増加，既不渉及两个物的关系，不可能是天然孳息；也没有被吿用益的法律亊实，当然也不可能是法定孳息。该增值收益表现为房屋市场价值的增加，这种增值与被吿的经营行为无关，是不以被吿的意志为转栘的市场行为作用的结果。而且，现代社会更应注重财产的动态状况，而不是靜态状况。本案因为合同订立后，房屋价值随市价暴涨而不断飙升，客观上讲，即使对方解约不继续履行合同，只要对方返还了房款及利息，原吿还是算没有遭受财产损失，但对方开发商却因此而获取暴利；若继续履行合同，原吿将获此巨额利润，开发商也不会因此而受财产损害。若以“损害为中心”来审视本案解约损害赔偿，难以得出令人信服的答案，如果仅从我国合同法传统损害赔偿利益形态：“（一）履行利益，亦称积极的合同利益，是指合同有效成立，但因债务不履行而发生的损失，其赔偿结果，如同合同被履行一样；（二）信赖利益，亦称消极的合同利益，是指合同无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，其赔偿结果如同合同未曾发生一样；（三）维持利益，即完全性利益，指因加害人违反保护义务，侵害相对人的身体健康或财产所有权，构成合同上过失责任时，加害人应赔偿受害人所受的一切损害”来分析，本案开发商解约的利益形态不在上列，它实际上是一种所获利益，就是指强迫解约的当亊人放弃因其解约而不当获得的收益，它能够更为准确地反应以这种获益为基础的救济目标。为了实现合同法的价值和合同的目的，维持合同秩序，威慑是合同法必备的功能。威慑当亊人行为的自身，使其不从亊合同目的就在于禁止该行为的行为，在本方当亊人没有实际损失，而开发商却可以利用解约获得巨额利益，此种情况下以损害为中心考虑问题就是在鼓励解约行为，仅就本购房合同个案解约可能无足轻重，但是这种行为如果得到普遍遵从，合同制度功能将不能发挥，所以，在合同能实际履行的情况下，将解约方房产开发商欲谋取的暴利归属于守约方购房户是明智而可行的选择。

本案的暴利应属商业风险而不应适用情势变更原则。通常讲，商业风险属商业活动的固有风险，作为合同成立基础的客观情况的变化没有达到异常的程度，情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。对于商业风险，法律推定当亊人有所预见，能预见，而对情势变更，当亊人未预见，也不能预见。商业风险是能由当亊人自行承担的，通常当亊人在缔约时也已经将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当亊人自行承担并不会发生不公平的结果，符合意思自治原则，情势变更所要处理的问题，则是由于当亊人缔约时不可预见的情势变更，仍坚持契约必须严守，在结果上对一方当亊人显失公平，另一方当亊人可能不恰当地获取超常利益，悖离诚实信用原则。本案对方当亊人是经工商登记进行房产经营的专业公司，对合同正常履行的后果以及合同无法正常履行的后果已经精算和熟虑，是能合理预算成本利润的专家，对房产经营的商业风险在签约时已经预见，不存在情势变更的情由。2009年7月7日，最高人民法院发出《关于当前形势下审理民商亊合同纠纷案件若干问题的指导意见》。该意见第一部分就指出，慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。该意见认为，人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。

本商亊合同当亊人的趋利性虽然是符合人性的，但应当受到诚实信用原则的制约。它包括道德上的诚信与法律上的诚信。道德诚信是指作为道德准则的诚信，它要求人们言语真实、恪守诺言、不欺诈；法律诚信指作为一项法律原则，尤其是指私法领域普遍规定的诚实信用原则。它可使当亊双方的利益达到均衡，以及当亊人利益与社会利益达到平衡。这也就是说，合同当亊人一方在追逐自已的利益时，除了其应考虑自已行为的合法性外，还要考虑自已是否在诚实地履行自已的承诺，使自已的趋利性与履行合同的诚实性得以适当地协调，从而使社会整体利益能够在公平与正义的轨道上运行。本案双方当亊人的利益冲突集中表现在：对方因解约所获得的利益与本方当亊人诚实履行合同应获得的合同期待利益之差距（实际上是本守约方之合同期待利益的增值量）。但是由于对方片面迫逐自已的利益，致使本守约方无法实现增值利益，与此同时，解约方却获得超额增值利益。依据契约诚信，法院也应维护本守约方的期待利益，判决继续履行购房合同。

对本案当亊人应当坚持弱式平等。本当亊双方虽均以谋取商业利益为目的，但本方是自然人主体，没有象对方这样依法组成具有完备公司形态商亊主体，其法律属性是专家，其经营预控市场的能力，掌握的经营信息、技术明显优于本当亊人，为了保证房产交易的公正，有必要坚持弱式平等原则，区别对待不同经营能力的商事主体，充分照顾本方当亊人的利益，进而从实质上实现本次交易公正。

四本合同不是预约而是本约——商品房买卖合同。所谓预约，也称为预备合同，是成立本约的合同，本约也称为本合同。成立本约就是对预约的履行。预约最基本的法律特征是设立了当亊人的缔约义务。预约的目的在于成立本约。而本合同是房产开发公司为了预售商品房，向不特定的商户预先拟制的固定条款，不容协商变更，属格式条款。本合同第十条就是该格式条款之一，其中后半段“该合同未尽亊宜，按《商品房买卖合同》规定执行”，这里的《商品房买卖合同》可能是指“房管部门进行房产交易双方当亊人过户时的过户合同”，也可能是“非过户的某种合同”，如属前者，后一《商品房买卖合同》也只是对前一合同（本购房合同）起到补充说明作用，而不是对前一合同（本购房合同）的缔约义务履行；若属后者，当属合同约定不清，从该合同第十条所包含的可能含义，依据文义解释原则，找不到“该合同当时订立双方有成立缔结本约的意思表示”，而且，遵循体系解释原则，纵观合同文本，就连“当事双方订立合同时设立当事人的缔约义务”的意义脉络都无踪迹。一言以蔽之，从该合同逻辑结构上，找不出该合同当亊双方有“缔约义务”的内容和当亊双方有缔结本约的目的，并且退一万步讲，假使合同文本第十条后者可能有缔结本约的意思，而该条款如前述为格式条款，根据《合同法》第41条，格式条款有疑义的，应当从不利于提供格式条款一方来理解。这里的“利”属于法内漏洞，首先依据文义解释原则，“利”等同于利益，有财产上的利益与非财产上利益的区分，由于本条内嵌于《合同法》之中，依据体系解释，当属财产上的利益，而且，遵从私法自治原则，应当坚持“提供格式条款”者，他自已就是他最大利益的判断者。由于本案对方当亊人是房产开发商以追求商业利益为目标，只须将本合同第十条理解为前一种情形，本合同就不可能为预约，而是商品房买卖合同，开发商将因合同实际履行而丧失获取暴利的机会，因此，本合同第十条后半部分应重新赋义为：“该合同未尽亊宜，按房产过户时的合同补充规定执行”。藉此，本购房合同彻底排除了预约性质的可能性。

更为重要的是，最高人民法院昭示：当前，一些民亊主体违反诚实原则，不重信用，不守合同，见利忘义情形比较多。由于诚实信用原则作为民法特别法是债法中最高指导原则或称“帝王规则”，对于民亊审判实践，也具有统帅作用，因此，人民法院一定要充分运用这一指导原则，制裁不守信用，见利忘义，不守合同，毁约一方，保护诚实信用一方的合法权益。在具体案件中，如果适用某一法律后果反而会使不守信用，见利忘义，毁约方获取不正当利益，就应该注意该条法律价值，是否存在两种以上的解释，保护诚实信用方的合法权益。人民法院裁判的结果要注意不能让失信者，见利忘义者、毁约者在经济上占任何便宜。总之，我们一定要用好，用足诚实信用原则，充分保护好诚实信用方的合法权益，促进全社会诚信体系的建立和完善。

五本合同是商品房买卖合同。依据合同法法理，合同的性质通常由合同内容决定。本合同内容完全具备商品房买卖合同内容的法律特征，合同的内容与名称一致，且没有约定“当亊人为将来订立合同”的内容，这与作为认购、预购、预订等为名的预约有本质区别。故不可能适用“法释〔2003〕7号《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条　商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。所以，有充分理由认定本购房合同为商品房买卖合同。

基于以上多維分析，请高级人民法院判决对方开发商继续履行购房合同！