轮候查封是否实际产生查封效力？

轮候查封是否实际产生查封效力？

2018年5月20日，被执行人甲公司名下仅有的一套房产（价值1000万元）被A法院首轮查封，以执行甲公司对乙的1000万元债务。2018年5月21日，B法院向房地产管理部门送达协助执行通知，要求查封甲公司仅有的该套房产，以执行甲公司对丙的1000万元债务，该房地产管理部门对此作了轮候查封登记。那么，在该案中，丙最终能否通过执行保障自己的利益？

丙能否与乙共同分配甲公司的财产呢？或者丙如何在执行顺序优势不足的情况下，最大可能保障自身利益？

【问题解析】

一、轮候查封制度之定义

民事诉讼中的查封，是人民法院为限制债务人处分其财产所采用的一种强制措施，分为保全查封和执行查封，目的在于维护债务人的财产现状，保障债权经过审判可得清偿，查封限制被执行人对查封财产的处分权。

轮候查封，是指对其他人民法院已经查封的财产，执行法院在登记机关进行登记或者在其他人民法院进行记载，查封依法解除后，在先的轮候查封自动转化为正式查封。（参见王飞鸿：《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定的理解与适用》，载《人民司法》2004年第12期）

二、轮候查封制度之源起

对债务人已经查封的财产，是否可以再为查封，比较法上有再查封主义与不再查封主义两种不同的立法例。再查封主义，指对于已被查封的债务人的财产，其他债权人可以申请重复进行查封，此为德国、日本不动产的执行所采用；不再查封主义，指对于已被查封的债务人的财产，其他债权人不得再申请查封，此为日本的动产执行、我国台湾地区所采用。我国民事诉讼法第103条第2款规定，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。因此，我国民事诉讼法采不再查封主义，禁止重复查封。但是，在实践中，当多个法院均要对同一财产进行查封时，不同法院之间该如何协调？对于被执行人为法人的有限查封财产该如何分配？如何在执行程序中保障实体法上的债权平等原则？现行民事诉讼法对此未设计详尽的配套制度，从而引发此方面执行难的问题。

为了解决这一问题，最高人民法院于2004年联合国土资源部、建设部，发布了《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》），该《通知》第19条、（“两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记，并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况”。）第21条第1款（“轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封。”）对轮候查封作了规定。

同年，最高人民法院又出台了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》），该规定第28条（《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条第1款：“轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力”；第30条：“人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力消灭，人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。”）对轮候查封作了细化。

2007年，最高人民法院就北京市高级人民法院《关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的请示》作了批复，进一步明确了首封财产执行后，轮候查封的效力问题。那么，如此规定，能否保障开篇案例中丙的利益呢？

三、轮候查封的效力问题——以《查扣冻规定》第28条展开

根据《查扣冻规定》第28条的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当制作笔录，并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。

【条文解读】

首先，查封解除之后，在此之后轮候的查封才生效，也就是说，轮候查封登记并不发生查封效力，轮候查封的效力其实是效力待定的，等到首封解除，才发生效力，所以轮候查封登记时并不发生效力。其次，轮候查封可能有多个，在首封解除之后，多个轮候查封并非一齐发生效力，而是按照登记顺序，登记在先的先生效。对此，《通知》第20条第1款作了详细规定：轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封。

同时，该规定也表明轮候查封不具有查封效力，只能等待首封解除才可转为查封，发生查封效力，倘若首封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理，则轮候查封失效，倘若处理了部分，则只能就剩余部分生效。2007年《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》则进一步明确：人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。

从上述规定看，轮候查封发生查封效力附有条件，轮候查封是否及何时生效，取决于首轮查封。首轮查封只要还存在，轮候查封就不生效。查封财产被执行完毕，轮候查封也不能生效。因此，轮候查封处于效力待定状态，其对采取轮候查封措施的财产的效力变动取决于前一查封措施。

最后，容易引起误解的是物权法第14条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”有些人因此认为，轮候登记自记载于不动产登记簿时生效。但是，此处实际并不适用物权法第14条规定。因为查封不涉及不动产物权的设立、变更、转让和消灭，只是限制被执行人对财产的处分权，以保障执行时有财产可用，其登记于登记簿只起到公示作用，以限制被执行人将查封财产处分与第三人。

【引申探讨】

一、实务中，土地使用权、房屋过户是否需要解除轮候查封

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条规定：“动产拍卖成交或抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人。不动产、有登记的特定动产或其他财产权拍卖成交或抵债后，该不动产、特定动产的所有权或其他财产权自拍卖成交或抵债裁定送达买受人时起转移。”物权法第29条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《通知》第20条第1款更加明确：“……查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；……”

因此，在首封法院将所查封财产执行完毕后，该财产所有权已移转给买受人，基于“一物一权”原则，被执行人的所有权已经消灭，针对被执行人财产的轮候查封自然也随之消灭，否则，试想谁还愿意去接手首封法院处置的财产呢？所以，买受人在为其土地使用权、房屋办理过户登记时，无需解除轮候查封。但在实务中，有些房地产管理部门在办理存在轮候查封登记的不动产过户登记时，要求当事人解除轮候登记，理由是在办理过户登记之前，首轮查封已经解除，而首轮查封一旦解除，轮候查封自动生效。这种做法是不符合法律、司法解释的精神的，表明实践中一些工作人员对轮候查封的效力和性质理解存在误区，此时首轮查封的解除是为了执行，执行完毕，轮候查封应当失效，而非在首轮查封尚未执行完毕就着急生效。当事人应当积极地向管理部门释明，必要时可以通过提起行政复议或行政诉讼来维护自身合法权益。在实践中，有些首封法院为了避免此争议，会在标的物过户或者以物抵债裁定中明确，解除在标的物上的全部轮候查封。虽然首封法院是否有权出具针对轮候查封的解封裁定存在一定争议，但此举客观上使得行政管理部门在解除全部查封措施上有了可供执行的法律文书，对避免行政管理部门对相关解封措施的错误理解、便于提高执行处置效率仍具有一定实务意义。

二、轮候查封是否有查封期限，到期后是否需要续轮候查封

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第487条规定：“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。”该条仅对查封的效力期限作了规定，该规定是否可以准用于轮候查封？实务中各地做法不一，有些地区不对轮候查封设期限，有些地区将期限届满不续轮候查封的视为轮候查封失效。

从理论层面分析，《通知》第11条不能准用于轮候查封，轮候查封不应有期限限制。因为设置“期限”的意义在于使效力未发生的发生或已发生的归于消灭，以给予权利人一个“期待”或敦促权利人及时行使权利，而对于尚未生效的“轮候查封”设立期限使之失效，这在逻辑上是矛盾的，也与《查扣冻规定》中轮候查封不生效力之规定相违背。也许有人可以将之解释为，轮候查封本身有一种“轮候的期限”，不积极排队等候的，也将面临失效的风险。但此种解释，不过给轮候法院徒增麻烦罢了，况且，《通知》第20条第1款已经对轮候查封的生效顺序作了安排，即“先登记的先生效”，设限制要求续轮候登记的做法，实际上违背了前述《通知》的精神。

但笔者了解到，在实务中，无论是法院方面，还是协助执行查封的行政部门方面，在轮候查封时，很多机关仍然参照首封措施，对轮候查封附有期限，并要求轮候查封申请人在该期限届满前对轮候查封予以续查封。鉴于各地在实践中存在不同做法，在相关司法解释或规定对此作出统一之前，稳妥起见，建议在轮候查封登记时咨询当地法院或房地产管理部门是否需要续轮候查封，并及时根据要求提出续查封申请，以便“入乡随俗”。

三、轮候查封的标的物价值是否计入查封标的

根据前文分析可知，轮候查封并不发生查封效力，对于轮候查封申请执行人而言，其债权能否得到保障仍不确定，此时，被申请执行人若有其他财产可供查封，自然应当进行查封，且不应计算之前轮候查封的财产价值，以尽可能保障债权人利益。在“某小额贷款有限责任公司诉某机器制造公司、某重工机械公司、某投资公司借款合同纠纷案”中，甘肃省高级人民法院在审理过程中，裁定冻结三被告的银行存款2687.3416万元或查封、扣押其等值财产。

甘肃省高级人民法院作出上述裁定后，对某机器制造公司名下的部分银行存款账户进行了查封，并就其名下两宗土地使用权采取了轮候查封的保全措施。某机器制造公司对甘肃省高级人民法院的冻结、查封行为不服，向甘肃省高级人民法院提出书面异议，认为甘肃省高级人民法院超标的保全其财产，但被驳回，后又向最高人民法院进行复议。最终，最高人民法院认为，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为。

甘肃省高级人民法院对该公司名下土地使用权实施的轮候查封属于诉讼保全措施，在性质和效力上属于临时性措施，主要目的是防止公司转移财产，在客观上并未对保全的标的进行处置。退一步讲，即便本案将来进入执行程序，且甘肃省高级人民法院在本案中对该公司名下土地使用权实施的轮候查封转变为正式查封，进而发生正式查封的法律效力，所查封的两宗土地使用权变现所得价款究竟还有多少可用于实现本案债权，尚取决于在先查封案件的执行情况。鉴于此，甘肃省高级人民法院冻结该公司名下三个银行账户存款合计1.819058万元的措施不构成重复保全，关于甘肃省高级人民法院对其实施了超标的保全的理由与事实不符，且于法无据，不予支持。（参见最高人民法院（2014）执复字第25号民事裁定书）

因此，鉴于轮候查封仅是一种可能性，有待于今后才能确定有没有查封到财产或者查封到多少财产，所以轮候查封的标的不应计算在当事人申请查封标的金额之中。

四、轮候查封物被处置后，轮候查封效力是否及于查封物的替代物

根据《通知》第20条的规定：“……查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮侯查封自动转为查封。”因此，在首封法院执行完毕后，对查封财产或其替代物的剩余部分，轮候查封自动转为查封，发生查封效力。在“重庆某建设有限公司与重庆某工程公司欠款纠纷执行案”中，最高人民法院作了明确：轮候查封制度的作用在于确保轮候查封债权人能够取得在先查封债权人从查封物中所得利益的剩余部分。轮候查封的效力应当及于查封标的物的替代物，即对于标的物变价款中多于在先查封债权人应得数额的部分，有正式查封的效力，轮候查封债权人有权对该部分主张权利。（参见最高人民法院（2012）执复字第19号裁定书）

但是，首封法院往往不会关注哪些法院作了轮候查封登记，而轮候登记也仅记载于不动产登记簿，为国土资源管理部门所知悉，银行对此并不知情，只能配合首封法院处置标的物拍卖所得价款。由于这种信息不对称的存在，在未接到其他人协助执行通知时，首封法院不会主动通知轮候法院，也不会主动把剩余财产移送给轮候法院，而是直接将查封标的物的替代物扣除执行费用后将剩余部分交还给被执行人。从而导致轮候法院对于剩余财产的处置落空。对此，申请执行人应当要求轮候法院积极与首封法院保持联系，跟进查封标的物处置情况，在首封法院处置完毕后，及时联系首封法院移转剩余财产，做好事前预防。倘若轮候法院未及时跟进，导致剩余财产被首封法院返还被执行人的，轮候法院可以就该部分财产通知银行协助执行，进行事后补救，因为根据前述通知，该部分财产已经处于轮候法院查封范围，具有查封效力，轮候法院可据此开展执行工作。

【法律建议】

上述分析表明，轮候查封只是解决了多个执行法院查封同一财产时，由谁来优先处置的问题。相关规定明确了由首封法院取得执行处置权，避免了各家法院互争执行处置权的混乱局面，相对保护了最先采取财产保全措施，对财产的及时、有效固定付出首位贡献的执行申请人。对轮候查封申请执行人而言，在被执行人为法人的情况下，一般而言其仅能就在先查封债权人从查封物中所得利益的剩余部分受偿，如果首封执行财产价值与被执行财产价值差额不大，那么首封法院执行完毕，往往只剩下“残羹冷炙”，倘若有多个轮候查封，那么对于顺序靠后的申请执行人而言，更是处于劣势。

那么，轮候查封的申请执行人如何更好地保护自身利益呢？

1．若被申请执行人为企业，可以考虑启动破产程序

根据企业破产法第7条的规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”；第19条的规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”因此，对于轮候查封的申请执行人而言，若被申请执行人为企业，及时提起破产申请，在法院受理破产案件的情况下可以摆脱轮候查封的劣势地位，使首封申请执行人也无法独自得到执行，从而与其他债权人公平受偿。在“赵某某、夏某某与上海某投资有限公司申请破产清算案”中，两名申请人均与被申请人有民间借贷纠纷，且得到法院的判决支持，但被申请人除被轮候查封的房产外，无其他可供执行财产，执行程序终结。故两名申请人提起破产申请，上海市浦东新区人民法院最终受理了申请人的破产清算申请。（参见上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民破9号民事裁定书）

当然，这种方法并非轮候查封专属救济，债权人也完全可以在不采取轮候查封措施的情况下径行提起破产清算。另外，由于破产案件的特殊性，我国立法和实践起步较晚，目前在审判实务中还尚处于探索时期，即使从申请人角度认为已符合破产条件，也并非都能顺利立案。当然，最高人民法院也在积极推动破产案件审理工作，2018年底和2019年初，北京、上海、深圳三地先后设立破产法庭，破产审判前景应该会越来越好。

2．若被申请执行人为个人，可以考虑参与分配

我国法律上目前还没有明确规定个人破产制度，但《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第90条规定了参与分配制度，实际与个人破产制度有异曲同工之妙。

《执行规定》第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”《执行规定》第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。”因此，作为轮候查封的申请执行人，可以向首封法院申请参与分配，按比例受偿。在“吴某与李某其他合同纠纷案”中，被执行人大部分财产已被成都市中级人民法院另案首轮查封，其他财产由于存在另案担保物权无法执行，于是金堂县人民法院告知申请执行人向成都市中级人民法院申请参与分配。（参见四川省金堂县人民法院（2015）金堂执字第92号民事裁定书）

3．首封保全法院超过一年未处置财产的，进入执行程序的轮候法院可商请移送执行

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第21条规定：“保全法院在首先采取查封、扣押、冻结措施后超过一年未对被保全财产进行处分的，除被保全财产系争议标的外，在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院可以商请保全法院将被保全财产移送执行。……保全法院与在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院就移送被保全财产发生争议的，可以逐级报请共同的上级法院指定该财产的执行法院。”

因此，若轮候法院为普通债权法院，在首封法院对财产采取保全措施后一年内未作处分的，只要该财产确属被申请执行人所有，轮候的申请执行人可以请求执行法院向首封法院商请移送执行该财产。若首封法院不同意移送，可以报请共同的上级法院指定。在“陈某甲与陈某乙、林某某等民间借贷纠纷案”中，被执行人名下的房产由黄浦区人民法院首轮查封，松江区人民法院轮候查封，松江区人民法院无处置权。但黄浦区人民法院一年内未执行该房产，经申请执行人申请，松江区人民法院向黄浦区人民法院发出移交处置权的公函。（参见上海市松江区人民法院（2017）沪0117执1821号民事裁定书）

那么，松江区人民法院在执行过程中，需要为黄浦区人民法院的申请执行人预留一定份额吗？以前案为例，假设黄浦区人民法院案债权100万，松江区人民法院案债权50万，松江区人民法院取得处置权后，所执行房产拍得130万，应该是先为黄浦区人民法院预留100万，松江区人民法院只执行30万；还是松江区人民法院直接执行50万，再把余额80万交由黄浦区人民法院。笔者认为是后者可能更合理一些。因为法院强制执行一般应依债权人申请，若原首封债权人怠于申请强制执行，在其所在法院的执行处置权被移交后，应当承担相应的不利后果。需要说明的是，只有在先的轮候申请执行人才有权请求首封法院移送执行处置权，在后的轮候申请执行人只能待在先的轮候申请执行人怠于行使权利时再行主张权利救济。

若轮候法院为优先债权法院，则等待时间更短。根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（法释〔2016〕6号），优先债权法院在首封法院查封后60日内未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权法院也可以商请移送。首封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行。若首封法院不同意移送，优先债权执行法院可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。

4．对于在先查封法院执行行为可能违法的应及时提出执行行为异议

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第5条规定：“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；……”

因此，轮候的申请执行人应当对在先的执行情况保持密切的关注，若在先执行行为可能存在违法情形，如在拍卖过程中故意压低财产拍卖价格，影响轮候查封申请执行人利益的，根据民事诉讼法第225条的规定，可以及时向执行法院提出书面异议，如果对执行法院裁定不服，还可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。在“江苏某股份有限公司、霍某、南通某钢材贸易有限公司等借款合同纠纷案”中，辽宁省高级人民法院在案号为（2014）辽执二字第79号的案件审理过程中，查封了季某持有的某投资有限公司6.5%的股权，又一公司另案中也申请法院轮候查封了上述股权，该公司认为辽宁省高级人民法院对上述股权委托评估结果属于极低价评估，而该股权目前已经以评估价1.1亿元被处置，全部用于清偿辽宁省高级人民法院的执行债权，导致该公司就标的股权无任何可分配金额。该公司对此提出书面异议，但辽宁省高级人民法院未对其提出的执行异议作任何回应，其请求最高人民法院指令辽宁省高级人民法院立案受理所提执行异议，最高人民法院最终支持了该公司的请求。（参见最高人民法院（2015）执申字第83号民事裁定书）

（【本文内容来源】施磊：《执行实务：疑难问题梳理与解析》）