劳动合同纠纷，二审上诉成功

律师观点分析

上诉人（原审原告）：张三

本律师为上诉人张三的委托诉讼代理律师，山东隆谋律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东A旅游开发有限公司

张三上诉请求：

1.撤销山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初2657号民事判决，发回重审或改判支持张三的诉讼请求;

2.一、二审诉讼费由A公司承担。

事实与理由：

1.一审法院认定“聘任书具有书面劳动合同的性质，且双方已经实际履行，应视为双方签订了书面的劳动合同，故不支持未签订书面劳动合同的二倍工资差额”，属于认定事实错误。

2.一审法院认定“不予支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额”属于认定事实和适用法律错误。

3.一审法院认定“张三在离职前12个月发放的月平均工资为7786元”以及“绩效奖金的发放以劳动者工作满一年为基准”，属于认定事实错误。

4.根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作满一年不满十年的，年休假5天，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

5.一审法院仅依据A公司给张三缴纳社会保险的基数计算张三离职前的月平均工资错误，应当按照张三月工资42000元计算，计算公式为42000元/月*1.5个月*2=126000元。

综上，一审法院认定事实错误，请二审法院查明事实真相，改判或发回重审。

张三辩称，所谓年度绩效奖金实际上就是工资，应当计入工资之中。设计总监聘任条件中已经明确了张三的工资待遇。本案中A公司为了逃税避税，将张三年薪60万的工资分割成三部分，其一是每月10000元工资，且作为缴纳社保的基数；其二是每月32000元以咨询费的形式支付给尤溪公司，名为咨询费实为工资；其三是96000元按照年度奖金发放，名义上是绩效奖金实为工资，且此奖金并非按照绩效考核发放，也不是年底发放，而是作为工资组成的一部分发放，发放时间和标准应当按照《工资支付暂行规定》。综上，请二审法院查明事实，驳回A公司的全部诉讼请求，支持张三在一审中的诉讼请求。

张三向一审法院起诉请求：1.确认张三与A公司自2017年2月14日至2018年5月27日存在劳动关系；2.判决A公司支付张三自2017年3月14日至2018年2月13日未签订劳动合同双倍工资差额462000元；3.判决A公司支付张三未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额147000元（自2018年2月14日至2018年5月27日）；4.判决A公司支付张三工作绩效奖金124000元（一年绩效奖金96000元，每月奖金8000元，按照15.5个月计算，共计124000元）；5.判决A公司支付张三2018年5月份工资42000元；6.判决A公司因将张三违法辞退所应支付的双倍经济赔偿金126000元；7.判决A公司支付张三带薪年休假工资28965元。

一审法院认为，张三与A公司就双方于2017年2月14日至2018年5月27日存在劳动关系均无异议，一审予以确认。关于A公司是否与张三签订了书面的劳动合同。本案中，A公司向张三发放了聘任书，聘任书及其附件中就工作职位、入职时间、试用期限、薪资标准、五险一金的缴纳、福利情况等进行了约定，并注明“其他约定事项以《中华人民共和国劳动合同法》为准”，该聘任书具备了书面劳动合同的性质，且双方已经实际履行，应视为双方签订了书面的劳动合同。该聘任书中未约定劳动合同终止时间，应视为双方签订了无固定期限劳动合同，故张三要求A公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额于法无据，一审法院不予支持。关于A公司是否应支付张三年度绩效奖金。本案中双方在聘书中明确约定“九万六千元以年度绩效奖金发放”，但未对发放条件进行约定，A公司虽主张该绩效奖金发放的前提系根据企业效益以及需遵守单位规章制度，但未提交证据证实其主张，亦未提交证据证实张三存在不符合发放年度绩效奖金的情况，故A公司应当按照聘书约定支付张三年度绩效奖金，但每年年度绩效奖金的发放以劳动者工作满一年为基准，张三在A公司工作共计15.5个月，不满两年，故A公司仅应支付其一年的年度绩效奖金96000元。关于A公司是否违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，A公司未经对张三进行培训或者调整工作岗位，就以无法胜任设计总监一职为由解除与张三的劳动关系，属于违法解除劳动关系。A公司虽主张张三在新加坡国立大学的学位证书虚假且存在向客户索要财物等违反规章制度的行为，但提交的证据不足以证实其主张。A公司违法解除劳动关系，应当依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。根据张三提交的工资明细以及A公司提交的工资发放签收单，A公司每月按照月工资10000元扣除五险一金及个税后，向张三发放工资。张三虽主张其月工资应为42000元，除每月以工资名义发放的10000元外，另外32000元系以“咨询费”的形式发放的，但根据其提交的咨询顾问协议书及中国工商银行网上银行电子回单，张三代表尤溪公司与A公司签订了咨询顾问协议书，协议书中加盖有尤溪公司的公章，并约定“具体费用为每月32000元”，且A公司每月向尤溪公司账户汇入32000元，并备注为“咨询费”。该协议系A公司与尤溪公司签订，系双方公司的行为，与张三无关，且张三对A公司的此种行为亦未提出异议，应视为对该行为的认可，故该32000元应系咨询费，不应认定为张三的工资。综上，根据A公司提交的张三2017年5月份至2018年4月份工资发放签收单，且张三对该签收单真实性无异议，张三在离职前12个月发放的月平均工资为7786元，根据其在A公司的工作年限（1年零3个月），A公司应支付其赔偿金为23358元（7786元/月×1.5个月×2=23358）。因A公司认可其未向张三支付2018年5月份工资，根据张三所发放的月平均工资情况，A公司应向张三支付2018年5月份工资7786元。关于A公司是否应向张三支付带薪年休假工资，根据相关规定，劳动者在单位工作满1年后，才能在下一年享受带薪年休假，单位可以在符合带薪年休假条件的1个年度内安排劳动者休假。本案中截至2018年2月13日张三才在A公司工作满1年，后又工作3个多月便离开公司，而A公司可以在符合带薪年休假条件的1个年度中安排其休假，张三在符合条件的年度中并未工作满1年，因此并不能证明A公司不安排其带薪休假，其要求A公司支付带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，A公司应向张三支付年度绩效奖金96000元、赔偿金23358元、2018年5月份工资7786元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条之规定，判决：一、张三与A公司自2017年2月14日至2018年5月27日存在劳动关系。二、A公司于本判决生效后七日内一次性支付张三2018年5月份工资7786元、赔偿金23358元、年度绩效奖金96000元，共计127144元。三、驳回张三的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由A公司负担。

本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同应当以书面形式订立，并应具备劳动合同期限、工作内容、工作地点和劳动报酬等内容。本案聘任书及设计总监聘任条件中已具备了以上必备条款，张三对聘任书中的内容没有异议，且一直按照聘任书中的规定开展工作、领取工资、享受待遇，这说明双方当事人就聘任书中明确注明的内容达成一致，并已实际履行。因此，该聘任书应视为双方签订的劳动合同。由于该聘任书中未约定劳动合同的终止时间，应视为双方签订了无固定期限劳动合同，故张三提出A公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，本院不予支持。其次，关于带薪年休假问题，张三于2018年5月份与A公司解除劳动关系，此时距离其在A公司工作满一年仅超过3个多月的时间，在张三工作第二年度符合带薪年休假条件的期间，其并未提交证据证明已向A公司请求安排带薪年休假而A公司没有批准，因此，张三请求A公司支付带薪年休假工资，本院不予支持。再次，关于支付给尤溪公司32000元“咨询费”性质的认定。设计总监聘任条件中明确约定：固定月工资四万二千元中以正常工资发放，另外三万元以“尤溪地志咨询有限公司”按咨询费名义支付，其余二千元以其他发票报销。该约定意思表示明确。从双方提交的工资发放单及咨询费支付凭证看，张三的月基本工资为10000元，扣除各项保险金后月平均工资为7786元，A公司每月按32000元向尤溪公司支付咨询费，上述两项数额相加，与设计总监聘任条件中约定的固定月工资四万二千元一致。A公司主张该32000元为向尤溪公司支付的咨询费，其主张与聘任条件中的工资约定相悖，且A公司既不能解释张三为何在《咨询顾问协议书》乙方尤溪公司盖章处签名，也提供不出其与尤溪公司存在咨询业务的往来工作记录。故本院认定该32000元为A公司应支付给张三的工资，张三的月工资应为32000元＋7786元＝39786元。A公司应支付给张三的赔偿金为119358元（39786元/月×1.5个月×2=119358元），另支付2018年5月份工资39786元。最后，关于A公司是否应支付张三年度绩效奖金的问题。设计总监聘任条件中明确约定：九万六千元以年度绩效奖金发放。A公司虽主张了绩效奖金的发放条件以及张三不符合发放奖金的原因，但并未针对其主张提出充分确凿的证据加以证明，所以按照具有书面劳动合同性质的聘任书之约定，A公司应支付给张三以一年为基准的年度绩效奖金96000元。

综上所述，A公司的上诉请求不能成立，应予驳回。张三的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初2657号民事判决第一项；

二、撤销山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初2657号民事判决第三项；

三、变更山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初2657号民事判决第二项为上诉人山东A旅游开发有限公司于本判决生效后七日内一次性支付上诉人张三2018年5月份工资39786元、赔偿金119358元、年度绩效奖金96000元，共计255144元；

四、驳回上诉人张三的其他诉讼请求。