非法占用农用地罪，缓刑判决

律师观点分析

包某非法占用农用地罪一审刑事判决书

（2020）内0785刑初13号

公诉机关内蒙古自治区某某人民检察院。

被告人包某

辩护人董鹤婷，内蒙古屹然律师事务所律师。

某某人民检察院以根检一部刑诉﹝2020﹞4号起诉书指控被告人包某犯非法占用农用地罪，于2020年4月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月12日、7月10日公开开庭进行了审理。某某人民检察院指派检察员黄金星出庭支持公诉，被告人包某及其辩护人董鹤婷到庭参加诉讼。现已审理终结。

某某人民检察院指控，2015年9月28日，得耳布尔林业局将原胶合板厂小学两栋砖瓦房屋及院落由包某无偿使用。2016年夏秋季节，包某为建人工湖，租用某某某公司的设备，将得耳布尔林业局40、53林班林地挖成深度在82-265厘米之间不等，西侧边长100米，北侧边长27.8米，东侧边长96米，南侧边长26.4米的类长方体土坑，在该长方体土坑的东北角处挖出了一条南端宽7.1米，北端宽21.5米，长88米的长条形沟，为该坑的入水口，在该类长方体坑的东南角处西北端宽14米、东南端宽8米、东南方向长32米的两条长条形沟，为该坑的出水口。

经内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所鉴定，被告人包某非法占用的农用地，森林类别为国家公益林（40林班29、32小班）和省级公益林（53林班1小班），地类为水土保持林，破坏林地面积合计5.33亩。

经得耳布尔林业局森林调查设计队调取国家林保数据库信息，涉案的40林班29小班与32小班，林地种类为水土保持林、护岸林，53林班1小班林地种类为水土保持林。

针对上述指控，公诉机关提交了相关证据。指控认为，被告人包某在没有林地审批手续的情况下挖掘林地，对林地造成了毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。

被告人包某辩解称，我认为自己确实触犯了法律，以前对森林法不太熟悉，以后会严格遵守法律，请求法院念我是初犯，在量刑上适当考虑。

被告人包某的辩护人提出的辩护意见为，指控被告人犯非法占用农用地罪事实不清，证据不足，应当宣告无罪。

经审理查明，2015年9月28日，包某与得耳布尔林业局签订借用房屋协议，约定得耳布尔林业局将原胶合板厂小学两栋砖瓦结构房屋及院落由包某无偿使用。2016年夏秋季节，包某为建人工湖，未经林业部门批准，租用某某某公司设备，擅自在得耳布尔林业局40林班29小班、32小班与53林班1小班林地内挖出东侧边长96米、西侧边长100米、南侧边长26.4米、北侧边长27.8米、深度在82至265厘米之间不等的类似长方体土坑，在该长方体土坑的东北角处与东南角处各挖出了南端宽7.1米、北端宽21.5米、长88米与西北端宽14米、东南端宽8米、东南方向长32米的两条长条形沟，为该坑进、出水口。经内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所鉴定，被告人包某非法占用的农用地（林地），40林班29、32小班森林类别为国家公益林，53林班1小班为省级公益林，地类为水土保持林，破坏林地面积合计5.33亩。经得耳布尔林业局森林调查设计队调取国家林保数据库信息，涉案的40林班29小班与32小班与53林班1小班，林地种类均为防护林。

认定上述事实，有以下经庭审举证、质证的下列证据予以证实：

1．书证

（1）被告人的户籍证明，证实被告人具有完全刑事责任能力。

（2）某某扫黑办涉黑涉恶线索转办函、得耳布尔森林公安局收到案件线索移交表，证实案件来源。

（3）到案经过，证实被告人的归案情况。

（4）调取证据通知书、清单、遥感影像，证实涉案林地为得耳布尔林业局耳布尔林场40、53林班内，2016年该区域遥感影像为黄色与绿色及蓝色，到2017年该区域呈现为黑色。

（5）调取证据通知书，证实涉案林地40林班、50林班未办理过审批征占用林地手续。

（6）借用房屋协议书，证实被告人与得耳布尔林业局于2015年签订的借用房屋协议书。

（7）行政处罚决定书，证实2017年7月14日被告人被莫尔道嘎森林公安局进行了行政处罚。

（8）人民法院刑事判决书，证实被告人有前科。

（9）现场指认笔录，证实涉案鱼塘系被告人雇佣钩机挖掘形成。

（10）现场勘验笔录，证实涉案鱼塘的位置、形状、长宽及深度等具体情况。

（12）林地种类确定依据的情况说明及讲解影音光盘，证实涉案林地地类均为防护林，数据来源于国家林保数据库。

2．证人证言

（1）证人权某的证言，证实被告人雇佣其用钩机开挖鱼塘。

（2）证人张某的证言，证实涉案林地在被告人挖掘鱼塘之前该林地地貌的自然状况及其按照被告人要求的规格挖掘鱼塘的经过。

（3）证人拱某的证言，证实在涉案林地内挖掘鱼塘的长、宽、深度等具体情况及与涉案林地未挖掘鱼塘之前的林地植被对比情况。

3．被告人包某的供述与辩解，证实2015年夏天，自己找得耳布尔林业局相关领导，与林业局签订借用原胶合板厂学校房屋、场地无偿使用合同，搞旅游开发。2016年6、7月份，未经林业主管部门批准，我找权某帮忙，用钩机将板厂学校杖子外东侧约2米多远的地方挖成鱼塘。鱼塘位置前身是一个水泡子，底下是水，四周是河卵石，里面没有树也没有草，靠东侧有植被、树林子和柳条子，北面是草甸子。鱼塘在原基础上往深挖了1至2米，挖成了长方体的坑。挖出的河卵石堆放在胶合板厂的院子里，没有使用。鱼塘的进水道不是天然形成的，是大概50公分宽的小溪流，是我用钩机拓宽的，宽度大约1米，深度不到1米，两侧是草甸子和柳条子，挖出的砂石、泥土扔到两边的树林子里了。出水道也是我让钩机司机把原来的河卵石清理了2至3米宽，长大概5至6米。挖鱼塘进、出水口是为了让鱼塘的水循环，建鱼塘的目的是搞旅游招揽生意。

4．鉴定意见，证实涉案林地位置、类别、面积、地貌及林木种类具体情况。

5．视听资料，证实侦察机关取证合法，无刑讯逼供情形。

以上证据，经质证，能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。

本院认为，被告人包某违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪（林地），公诉机关指控被告人包某的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。森林法将林地包含在森林资源概念中，土地管理法及其实施条例将林地作为农用地的一种。根据森林法规定，森林划分为防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林五类。防护林是以保护和改善人类生存环境、维持生态平衡、保存物种资源、国土保安等为主要经营目的有林地、疏林地、灌木林地和其他林地。防护林在林业分类经营中被纳入生态公益林进行管护，因此，在构成犯罪的数量标准上实行与其他林地不同的标准。

关于被告人包某辩称其非法占用的林地面积中包含原来自然形成的水坑面积，将这部分面积计算在内不公平的辩解意见，经查，森林法实施条例第二条规定，林地包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。依据该规定，凡是林地内，即使是自然水坑或堆放垃圾，未经审批，擅自改变被占用林地用途，仍属于人为擅自改变被占用林地自然属性。故被告人的辩解理由不成立，本院不予采纳。

关于辩护人提出公诉机关指控的罪名不成立、事实不清、证据不足、被告人无罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。

关于辩护人提出的认为公诉机关指控被告人包某非法占用农用地5.33亩的证据鉴定程序违法的辩护意见，因辩护人仅提出辩护意见，但未阐述违法之处，也未向法庭提出申请，要求通知鉴定人出庭，故该辩护意见本院不予采纳。鉴于被告人包某如实供述自己的犯罪事实，仅对个别事实情节（原水坑面积）提出异议，且庭审中，认罪态度较好，表示愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。

综上所述，本院根据被告人包某的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定判决如下：

被告人包某犯非法占用农用地罪（林地），判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限自本判决生效之日起十日内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

附：本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重无污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；