流押禁止不必如此强势

自2002年起，我开始承担并参与司法解释制定工作。2009年，我和合议庭的同事们就投身于物权法司法解释的研究、论证。作为聚焦《物权法》中重要基础性问题的首部司法解释，《物权法司法解释（一）》虽然只是局部和阶段性的成果，但在长达7年的时间里，我们为这项工作倾注了几乎全部的身心精力。

因无法形成共识等种种原因，我们倾注大量思考的诸多重要问题，未能体现在最终颁行的司法解释之中。此外，就已经呈现在我们面前的条文而言，也有一些文本之外的思考需要加以说明和阐释。因此，在职业转换之后，我希望借“拾遗系列”，以上述问题为重点展开连续探讨，慰藉在解释制定过程中的未竟之业。

流押禁止正在失去其强势的基础。但遗憾的是，在《物权法司法解释（一）》中，由于物权法定主义余威犹存，建构非典型担保制度的努力未能取得成效。本文将就其中的取舍之道进行分析。

司法裁判是根据法律规范对具体案件的认定和处理作业。然而构成法律条文的语言，或多或少总有不明确之处。语言的核心部分，其意义固甚明确，但越趋边缘则越模糊。语言边缘之处的边缘意义（fringe meaning）一片朦胧，极易引起争执。法律条文尚且如此，总有所谓边界案例（borderline case），濒临法律边缘，究竟是否属于该法律条文规范的范畴，亦费斟酌。（语出威利姆斯《语言与法律》，转引自梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年11月版，第215页）

一、问题的提出

2007年1月25日，张某与甲公司签订房屋买卖合同，购买甲公司开发的商铺，双方办理了合同备案登记手续，甲公司出具不动产销售发票。次日，双方签订借款协议约定，如甲公司在借期3个月届满不能偿还，则履行房屋买卖合同。因甲公司未能偿还借款，张某遂诉请甲公司履行房屋买卖合同。[涉案原型案件为最高人民法院（2011）民提字第344号，相关文书见中国裁判文书网或无讼案例，亦可见《最高人民法院公报》2014年第12期（裁判文书选登栏）]

日本民法学者加藤一郎将法律规定形象比喻成一个中心浓厚、边缘稀薄的框，其文义在框之朦胧地带，将有复数解释之可能性，因而应依其他解释方法始能解决。(加藤一郎：《民法的理论与利益衡量》，有斐阁1974年版，第36页)《物权法》第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。依规范事项，前述规定之含义当属明确，所谓“框的中心浓厚”，即是如此。但题设类案是否属于该法律条文规范的范畴，则将我们引入“框之朦胧地带”。近来，有关该规定在前述类案中适用问题的争论，颇为引人注目。主要争议为：如何看待当事人法律关系的性质；如何适用流押禁止原则。

二、法律关系性质分析-房屋买卖与非典型担保

民法上的担保，依是否为制定法明定之标准，分为典型担保与非典型担保。就制度构造看，非典型担保是在不移转占有的前提下，以移转担保标的物所有权或其他权利方式，实现债权担保之目的，故又被称为权利移转型担保。题涉交易情形的出现，与非典型担保的域外发端有着极为类似的实践动因。站在比较法层面，考察域外法制应对之策的演变轨迹，当属必要。

依担保标的物所有权或者其他权利转移的时间，非典型担保主要分为三类：假登记担保（代物清偿契约、买卖预约）；让与担保；所有权保留。(因非典型担保本非担保物权的预定制度而由立法者所设计，各国（地区）学者对其种类的认识存在较大差异。本文采纳日本学界的观点)题设情形有别于所有权保留无需赘言，是否属于让与担保不无疑问。让与担保中，标的物权利系在先转移于债权人，依此初步判断，题设情形不属于让与担保。从类型分析看，广义的让与担保包括让与式担保（让渡担保）和买卖式担保（卖渡担保）。前者是指债务人将标的物的财产权转移给债权人，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿；后者是指以买卖的方式进行信用的授受，授信者没有请求返还价金的权利，但受信者享有通过支付一定的金额而请求返还其所让与标的物的财产权。质言之，让与式担保权利移转的原因是债权的担保，当事人之间仅存在债权债务关系；买卖式担保中权利移转的原因是买卖，当事人之间没有除此以外的债权债务关系。因买卖型担保已成特例，几近萎缩，现实语境下的让与担保就是指狭义的让与担保，即让与式担保。即使仍从广义角度理解，题述情形因存在买卖关系而不属于让与式担保，又因存在债权担保而不属于买卖式担保。

假登记担保契约，其发端旨在规避法律中有关流担保约款禁止的规定。学理上的分类主要包括买卖预约、代物清偿契约以及附停止条件的代物清偿契约等。代物清偿契约，是指债权人和债务人之间指定特定财产，在债务人不履行债务时，则转让该财产并以之充当债务清偿的合意。(我妻荣：《新订担保物权法》，岩波书店1981年版，第570页)其特点有二：一是当事人之间存在债权债务关系；二是特定财产之财产权在债务不履行时才移转于债权人，而非在缔结代物清偿契约时发生移转。其与附停止条件代物清偿契约的差别在于，债务人不履行债务时，标的物权利并非当然归属于债权人，而须债权人行使权利的意思表示，标的物方可移转归属于债权人。(四宫和夫：《让渡担保》，日本评论社1972年版，第528页)买卖预约情形中，债权人、债务人不设立担保物权而设定买卖关系，在债务人不清偿债务时，债权人有权以一定价格买受该标的物。综合来看，买卖预约与题设情形最为相近，可为题设命题提供非典型担保物权上的学理归位，后续的比较法解释、分析乃至判断的基础亦由此奠定。当然，概念化的法学研究成果，亦会存在不被实践引据的可能，理论上有无必要拓展非典型担保之类型，可予更进一步研究。

三、虚伪表示之检讨-非典型担保物权合法化努力之一

当前，我国理论与实务界中有关当事人之间并不存在真实买卖关系的观点，正是着眼于通过买卖移转标的物所有权仅属形式，当事人间实质上并无移转标的物权利之意思，故构成通谋虚伪意思表示的判断。域外物权实践中，非典型担保物权之滥觞有其深刻的社会背景。纵观其渐生发展的过程，大体经历了否定、改良、承认的演变过程。在否定阶段，主要理由就在于，当事人设定让与标的物物权（以所有权为代表）移转之意思，构成虚伪表示。(但此种见解，仅在德国普通法时代与日本明治末年至大正初年曾经出现，其后即无迳以其为通谋虚伪表示，认其为无效者。见谢在全《民法物权论》，自发行三民书局经销2004年8月修订三版（六），第456页)

非典型担保物权制度藉由学说鼓噪并最终通过判例甚至立法得以确立，此中最具代表性的理论与实务努力首先表现在，赋予其设定目的上的独立性，使其摆脱了“虚伪表示”的嫌疑。非典型担保中，担保金钱债务履行是当事人的目的，通过买卖或者其他设定行为移转权利则属于手段。之于目的而言，手段是否反映了当事人的真实意思，一直纠结着学者的逻辑思维。最终确立该手段合法性的理论创造和移植，也历经了一个不断完善自洽的过程，第一步体现在虚伪表示概念的重新界定上。耶林在其《罗马法的精神》中，从技术意义上阐释了一个区别于虚伪表示的新概念，即伪装行为。与虚伪表示不同之处在于，伪装行为并非旨在排除因其法律行为所生之法律效果，而恰恰是为了获得在该行为中所包含的两次性效果。于历史角度考察，该行为多是因为企图回避不便的法律而为，其概念系经由习惯法上的长期沉淀而最后形成。(Jhering,Geist des romischen Rechts,II2,4.Anfl.(1883),§III1,§ 58 S.281 ff.转引自王闯《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年4月第1版，第41页)库勒在继受与虚伪表示相区别的伪装行为概念基础上，认为其间存在一个隐匿行为，亦即当事人虽然意图某一法律效果，但该行为自身却是为了与该法律效果不同的经济目的而进行。题涉类案中，作为目的存在的“担保”，即属隐匿行为，但系双方当事人有真意意思表示不一致的结果。在内部关系中，应对各方产生拘束力。学说上根本解决“虚伪表示”问题的标志，是信托行为理论的提出。非典型担保物权之理论溯源于罗马法中信托行为理论并吸收日耳曼法上之信托成分，经由百多年发展演变而来。英美法中信托财产之所有权采“二元所有权”观念，大陆法系继受信托制度时虽未确定承袭该称谓，但无不认为受托人之所有权及受益人之受益权决不可与民法中所有权及债权请求权相提并论。亦即，信托财产具有独立性。信托制度中对该独立性的把握体现了信托关系的内外权利构成，也为学说最终以担保权架构理论取代所有权架构理论解释非典型担保物权架构奠定了基础。在信托行为理论更为精准划分当事人内部关系权利义务内容的基础上，德国学者Rigelsberger认为，信托行为就是当事人为一定目的而采取的超出必要限度手段的法律行为，最终是为了达到法律所许可的目的。就法律效果而言，标的物所有权基于买卖而转移，但经济上或者说实质层面的担保设定，应被视为该法律行为的动机。(田高宽贵：《担保法体系的新发展》，劲草书房1996年版，第48-49页)建立在学说的一系列努力之上，日本于1977年颁行《假登记担保契约法》。至此，假登记担保契约这一非典型担保物权终获立法肯认。尽管仍然间或面对“卑劣的担保手段”、“私法上的泥沼植物”乃至“私法交易上的私生子”等质疑和讥讽，但理论上已一致认为当事人就非典型担保物权之约定，乃出于真正之效果意思而为表示，与通谋虚伪意思表示，双方当事人间故意为不符真意之表示，欠缺效果意思者，显有不同。(谢在全：《民法物权论》，自发行三民书局经销2004年8月修订三版（六），第456页)

四、脱法行为之反思-非典型担保物权合法化努力之二

否定非典型担保物权最为坚挺的理由在于，其违反了流担保禁止原则，构成不正义的法律规避，即脱法行为。域外学说在解决此问题时，重要着力点之一，是将强行法禁止规范区分为目的行为禁止和方法行为禁止两种类型。在前者，强行法规系在防止当事人企图实现一定事实之效果，若有违反自属无效，此类脱法行为亦同。至于后者，强行法规仅在禁止以特定手段发生一定之效果，因之：如直接违反此项强行法规者，同属无效；惟倘系依其他手段发生同一效果者，则不在禁止之列，仍属有效。流担保禁止规定即属此种强行法规，亦即仅在禁止以设定抵押权、质权之手段达到取得标的物所有权之效果，并非一概不许依其他担保方法发生相同效果。(谢在全：《民法物权论》，自发行三民书局经销2004年8月修订三版（六），第464页)《物权法》中有关流担保禁止规定之立法目的、条文性质与域外法例完全相同，在解释上作一体解读，应无不妥。

如果说前述努力还带有分析法学的色彩，那么彻底扫清非典型担保物权之伦理障碍并使其最终摆脱脱法行为质疑的，当属清算义务的确立。该项成果的取得，离不开对流担保禁止制度的一系列深刻反思。以流押禁止为例，其系基于民法公平、等价有偿原则以及抵押权价值权属性，为杜绝债权人压榨债务人，禁止当事人在抵押权设立至债务履行期届满前，约定债权人未获清偿即取得抵押财产所有权的法律制度。在采禁止主义的国家和地区中，改变原有立场已有著例，如我国台湾地区。(见我国台湾地区“民法典”（2007年3月28日修订）第873-1条、第893条。前条内容为：约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足清偿担保债权者，仍得请求债务人清偿。后者第二款规定质权之实行准用第873-1条规定)禁止流押的立法考量主要有二：一是债权人、债务人地位失衡，债务人极易受到胁迫和压榨，而其往往无法充分证明其受到的胁迫和压榨；二是执行流押条款将严重损害债务人的合法权益，使其高额财产低价转至债权人处。其中，后者应为法律禁止流押的核心考量和实质要件。此种立法考量折射出慈悲的家父情怀，应然主义色彩浓厚。但从实然层面检验，其制度目的很难在实践中予以理想化地贯彻。抵押财产之价格随着市场波动而变化，达成流押条款之时与债权人取得抵押财产之时往往存在价格差异，是否一定会在客观上导致债务人权利受损的结果，不能一足而定。此外，抵押权实现程序往往存在时间、金钱上的高昂成本支出，这些最终还是要由债务人来承担。从抵押权实现一般途径看，拍卖、变卖为典型方式。基于强烈的变现偿债（而非最大化实现市场价值）需求，抵押物在拍卖、变卖过程中普遍通过逐次降价方式，最终在低于市价相当比例之价格区间内成交变现。所谓依抵押权实现时抵押物市价担保债务履行不过是制度设计的美好愿望，现实情况大体都不会按此设想运行。此外，在抵押财产价格降低时，若否定流押条款之效力，债务人仍需就不足清偿部分承担责任。按此操作，则在实质上确立了债权人于流押条款“损害”其债权情形下之复次救济权。此种结果是否符合流押禁止原则之初衷，不无疑问。

以上述反思为切入点之一，学界从未放弃对违反物权法定法律后果的研判和反思。当事人订立流押条款，构成对物权法定原则的违反。违反物权法定的法律后果有二：一是相关约定不发生物权效力；二是该民事行为无效。物权法定主义的奉行出于公益维护之考量自无疑问，但在方法论上，是否有所节制将失之毫厘差以千里，按照比例原则平衡好目的与手段的关系也很重要。尽量减少无效情形是一项重要的法政策。如借鉴抵押权实现的一般路径即可消弭压榨债务人后果的发生，填置清算义务便能公平兼顾双方利益，则应采取对当事人意思自治最低程度的干涉手段。仅因当事人订立了流押条款就否定整个合同对当事人的约束力，显属过度干预。亦即，虽当事人有关债务不履行时抵押财产归债权人所有之约定不发生物权效力，但其担保设定之意思当为有效。申言之，对当事人违反物权法定之约定，应当首先将其确定为不发生物权效力，在运用法理将其作有效转换失败的情况下，才可依法律、行政法规之效力性强制性规定认定民事行为无效。所谓不发生物权效力，实为不发生当事人意欲实现的物权设立、变更、转让和消灭的效力（内部），以及不发生直接支配和排他的效力（外部）。无效民事行为转换这一成熟民法理论的价值取向殊值借鉴。当事人违反物权法定所作的约定虽然不产生物权效力，但如果符合其他法律行为生效要件，应当认定其产生相应法律效果，比如在让与质型让与担保中，虽不发生所有权转移的物权效力，但可以认定当事人之间产生质押法律效果；再比如，债权人与抵押人（非债务人）约定，就某项不动产不论是否办理抵押登记均设定抵押权，此时虽然《物权法》意义上的具有优先受偿效力的抵押权不能成立，但在内部关系中，应当认定债权人享有依据合同约定主张就该项不动产变价受偿的权利。

当然，清算义务的确立，离不开担保权架构理论取代所有权归属架构理论这一前提。基于此，尽管在目的上主要是为了保护债务人利益，但所清算义务的确立对当事人而言均属法定义务，由此便可实现平等保护之目的：一方面可以有效解决片面执行流押禁止规定所无法回避的类似囚徒困境的难题，另一方面也使非典型担保在当事人之间的约束力受到了某种符合法律正义观念的规制和干预。但质言之，这不过是还原了非典型担保物权的担保物权本质，即控制标的物之交换价值同为目的与手段。

流押禁止适用交易类型的细化，是民法理论精耕细作的又一范例。从制度目的上看，流押禁止一般应在民事交易场合发挥作用，这一点在立法机关阐释流押禁止不公平性时所拟举的预想案例中，也能找到答案。(胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年3月第1版，第408页)较之民法对公平正义的孜孜以求，商法更加注重效率与秩序。某些利益在民事交易中被视为性命攸关，而在商事交易中往往因系商行为人基于更高风险判断和承受能力，所为旨在获取更高营业利益之正常行为的判断，被予以分别化的评价。比如在民法中定有流质禁止原则的日本（民法典第349条），其商法典中则没有此种限制（商法典第515条），商行为人可以约定在债务人不能履行债务时，质物之权利转移至债权人名下。再比如，针对留置物占有与债权发生之间的牵连关系，日本民法典（第295条）与商法典（第521条）的分野亦同。(前述日本相关条文，均引自1999年修订版民法典、商法典)其中的利益把握，体现出立法者对商行为人意思自治更具弹性的容忍和尊重。题设案件显然不属于民事交易，其商行为特征十分显著。在这类纠纷中，适用流押禁止原则的妥当性本身就值得商榷。此外，就规避角度而言，债权人将借款关系彻底隐藏起来并不困难，若在双方并未隐藏借款关系的情形中认定当事人所订房屋买卖合同构成流押，将充分释放债权人隐藏借款关系的激情，当我们只能面对一份房屋买卖合同时，又该如何判断呢？流押禁止原则，无需通过牵强绞杀某类疑似行为彰显其存在价值。于流押禁止违反场合，根据事实情况，依是否有悖公序良俗、是否构成暴利行为而决定其法律后果似乎更为妥当。

人而无信，不知其可也。一个人抑或一个社会，最无法承受的代价付出，就是诚实信用。以摧毁诚实信用原则为代价，让法律的强制性规定客观上成为背信一方手中的武器，无疑将间接而深刻地挑战立法目的。按禁止反言原则，不允许当事人对其先前表述的事实或者主张的权利作出不一致的表示，尤其是另一方当事人对其先前表示已经给予信赖并依其行事的时候。尽量限缩流担保禁止原则的过度适用，其伦理基础建诸意思自治和诚实信用的维护。法学家们在试图摆脱法律适用的道德拷问中，付出了所有努力。抛开所有的逻辑与技术问题，若不惜开动法律解释机器，只是为背信者开辟获取“无效利益”的“合法通道”，实为足够奢侈的司法成本付出。实践中，我们经常会遇到诸如“还有什么合同是无效的”、“某某规定岂不是要被架空”之类的疑问，但法官对法律的解释和执行，显然不应附加必须将某类社会生活积极主动填充到效力性强制性法律规定所预设情境之中的“硬指标”。

近现代物权立法的实践表明，非典型担保物权几乎与制定法中典型担保物权共其发展，物权法定主义的奉行始终未能摆脱所谓非典型担保物权的干扰和困惑。非典型担保物权在域外终获承认的现实，有理由让我们反思今天“该如何面对”的重大问题。

五、代物清偿之廓清-以物抵债之本土化归位

代物清偿，其基本含义为：当事人之间约定由债务人以他种给付代替原定给付且债权人予以受领，从而消灭原债关系。对代物清偿的性质，有特殊变更契约、债务更新、要物合同说等诸多观点。目前实务中，将代物清偿定性为要物合同（实践性合同）的观点较为普遍。以此为支点，很多人认为，我国实践中的“以物抵债”言简意赅、通俗易懂，虽非民法用语，但其本质就是代物清偿。而在题设类案中，当事人实际上是以变更原给付的方式消灭原债，当属以物抵债（代物清偿），而因要物性之控制，在债权人未实际受领他种给付时，代物清偿不生效力，双方权利义务仍处在原债关系之中。

代物清偿，我国民法未作制度性的明确规定。但因实践的客观存在，学说的妥当运用显得尤为重要。传统民法肯认代物清偿有其较为明确的社会背景，亦即在相对简单的民事交往中，简单债的关系最好做简便化处理，添置复杂意思层次自无必要。审视本土实际可知，现前的所谓“以物抵债”早已不似前述类型一般单纯，引发争执的恰恰是仅就“变更原给付”达成一致，但实践性未获满足的情形。在交易类型上，后者基本上都是利益较为重大、目的较为复杂的商行为。在此情况下，仅仅看到代物清偿的要物性特征，显然是不够的。实际上，对代物清偿性质的分野，很大程度上即来自于日益复杂交易生活的现实需求。由此，至少可以在逻辑上将以物抵债性质作出区分：简单民事交易中为要物性；复杂交易中为诺成性。尽管在何为简单、复杂的判断上，仁智互见，但法律源于实践，简单民事交易中，因不履行以物抵债所生之纠纷毕竟极为罕见。由此，可将司法实践中大量存在的以物抵债总体上都纳入诺成性范畴，其合理性在于：1、可极大限度尊重意思自治；2、最大程度维护诚实信用；3、更加充分保护债权人利益；4、极尽所能鼓励交易；5、精准契合《合同法》之本意。就最后一点，略作引申为：《合同法》对合同究属诺成性抑或要物性的立场是明确的，即前者为主后者为辅；立法者对后者情形均采明确列举之立场，如该法第210条（自然人间借贷）、第367条（保管）等，在合同不依诺成而立显属合同成立一般情形之例外且已呈式微之势的情况下，解释上自然也应坚持相同取向，哪怕面对的是无名合同。至于第1、2点，在域外法治为非典型担保正名的努力中，我们已可找到答案。崔建远教授对此有精辟见解，即不宜硬性地套用境外关于代物清偿的规则及其理论，削足适履式地、作茧自缚般地处理，而应更注重实际生活的本质要求，从更有利于实现当事人合法权益、尽可能地贯彻意思自治（除非它违背公序良俗）的立场出发，来类推适用有关法律规定。(崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012年第3期)当然，在解决这个问题之后，我们仍然要面对诸多疑难问题，比如新债旧债之间的关系问题，此种需要精准把握以物抵债与相关制度（如新债清偿、专为清偿、债务更新等）之间的关系。囿于本文论题及篇幅，不再赘言。

六、比较法解释的司法运用尝试

基于域外法制实践的启示，在题设案例的原型案件中，考虑到非典型担保物权尚未获得实定法肯认，加之《物权法》制定过程体现出的对通过裁判确立新物权种类的抑制倾向，最终变通选择了“尊重当事人交易安排”的路径，以迂回实现确认“非典型担保意思独立性”之目的。前述理论上一致肯认之所谓“当事人就非典型担保物权之约定，乃出于真正之效果意思而为表示，与通谋虚伪意思表示，双方当事人间故意为不符真意之表示，欠缺效果意思者，显有不同”，于此间可以产生契合与共鸣。简言之，即便房屋买卖并非当事人的真实意思，但通过履行买卖合同担保借款之偿还的意思当属双方之真实意思。而对是否构成流押禁止违反问题，则借鉴学理有关强行法禁止类型区分之研究成果，将《物权法》第186条理解为方法行为禁止规范，排除其在题设类案中的适用。

至于清算义务，在法律依据尚付阙如的情况下，虽可依维护公序良俗、禁止暴利等原则添加清算程序，但为避免裁判依据过于笼统之诟病，在查明事实阶段，综合运用和借鉴了举证责任以及撤销权之制度机理。由于该案债务人未能证明价格条款的不公平性与施加清算义务的合理性，遂判决按照房屋买卖合同履行。

七、《民间借贷司法解释》折中立场的解读

作为一种“非正规”金融形态，民间借贷从未像今天这样深刻而广泛地作用于当今中国的经济社会生活。自新民间借贷司法解释起草工作启动以来，有关题涉问题司法应对方案的争论，无疑也是焦点之一。随着裁判案例的渐次纷呈，带有制定法规范色彩的司法解释究竟会采纳何种立场，可谓万众期待。历经多次讨论，该司法解释第24条最终规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉（第一款）。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿（第二款）。总体来看，物权法定主义的威仪仍然存在，非典型担保制度于某种程度上的构建努力失之交臂。但即便如此，我们还是有必要细细品味其中的取舍之道。

抛开上述些许遗憾，笔者认为司法解释前述规定之积极意义不容忽视：1、从逻辑上讲，第一款规定虽在实质上仍认为买卖合同构成虚伪表示，但“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”这一适用前提的添加，显然表明其并未采纳实践中既已存在的，不问青红皂白简单粗暴认定买卖合同只能作为民间借贷担保而存在的不当做法。毕竟在解释上，当事人所签买卖合同不能仅作为借款担保而存在的可能性客观存在。当事人之意思自治并未受损，进一步的探索和努力还有空间。笔者进而认为，仅因当事人之间存在两种合同关系，就认定房屋买卖是民间借贷的担保在文义解释角度就是错误的，其二，担保意思之有无须有当事人明确约定，推定存在当慎之又慎；2、在第一款规定前提下，第二款规定显非必须明确的事项，因其完全可被纳入判决生效后，如何通过强制执行程序实现债权的范畴之内。司法解释看似闲来一笔的规定，实质上正是注意到了清算义务的合理价值和积极作用。由是以观，该解释相关规定应被视为对争执两端立场的技术性糅合，但在度上当属更多采纳比较解释结论后所形成的结果。从这个意义上讲，其已然是一个“在路上”的阶段性成果。

八、《物权法司法解释（一）》之无奈遗珠

在《物权法司法解释（一）》制定过程中，针对违反物权法定之法律后果，我们的思考已如前述。为了扭转实践中的模糊认识，参酌无效民事行为转换法理，解释稿中曾经作出如下规定：当事人之间关于物权种类和内容的约定违反《物权法》第5条规定，其依据相关约定请求确认物权或者保护其物权的，人民法院不予支持。（第一款）前款所称当事人的约定虽不发生物权效力，但符合其他法律行为生效要件的，依据相关法律、行政法规的规定处理。今天看来，耗时近7年的起草工作最为遗憾之处莫过于未能保留该条文。虽然今天我们不认为题设案件情形构成流押禁止违反，但即便这一认识仍存商榷空间，按照解释过程稿中的立场，至少也可以对尊重当事人意思自治有所裨益。

九、结语

回顾近现代民法发展的历史脉络，我们不难发现这样一个十分有趣但却令人深思的现象：社会交往相对简单时，法律的刚性特征非常突出，复杂交易所体现的意思自治往往受到压制；市场交易纷繁复杂时，法律的柔性色彩日益浓厚，复杂交易所体现的意思自治往往获得尊重。在法律自严苛向宽容转变的过程中，先前视为怪胎后来登堂入室的情形，并不鲜见。融资租赁即为著例，域外法制中的非典型担保亦如是。所有的转变，最终都离不开对当事人真实意思螺旋式上升的探究和琢磨。可谓败也意思自治、成也意思自治，当事人之意思自治未曾改变，改变的只不过是面对它时所秉持的态度。以当事人意思自治为思考和解决问题的出发点和归宿点，妥帖把握干预的强度，事关契约精神的树立与合同自由的维护，没有这个基础，司法判断的正义性或将存疑。

典型担保物权的创设是法学思维为促进交易繁荣倾力奉献的杰作之一，但在日益丰富的社会生活背景下，成文法的僵滞性愈发凸显。百多年前，非典型担保物权之萌芽，也被视为洪水猛兽。基于对物权法定主义僵化执行以及流担保禁止原则强势运用的担忧，学界、实务界耗时百多年为非典型担保物权正名的努力虽然艰苦，但成效卓然。此间，各种解释方法频繁运用，遇有不济之时，不惜发明创造；判例的配合作业，尽管缓慢但颇为坚实；制定法的接力亦已有所著例。当下对非典型担保物权的种种质疑，域外法制均曾面对并已成功解决。即使重复他人久远以来走过的路，也应对走向何方有所斟酌。正确和妥当的解释，是法律实现良法之治的重要手段。经验性地运用比较法解释，是通过探寻域外相似规则在特定法律体系中产生的社会效果，来预测和评估对本国法相关条款作相应解释时将产生的社会影响。司法审判中虽很少运用比较法解释方法，但在解决题涉一类较为特殊的案件时，却是不能也无法回避的问题。纵使成效有待检讨，但努力不应停止。