论基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动—非基于法律行为的物权变动解释路径

摘要:我国《婚姻法》规定的约定财产制是独创式约定财产制而非选择式约定财产制。婚姻家庭的团体性特征决定了夫妻之间关于财产制的规定或约定不宜由物权法过度调整，其财产权的变动不应适用物权法关于物权变动的一般规则。不论是基于法定夫妻财产制还是基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动均属于非基于法律行为的物权变动。夫妻利用夫妻财产制契约的内部性损害债权人的利益，涉及夫妻财产制契约本身应否公示的问题，不能将夫妻财产制契约本身的公示对抗与基于该契约而发生的物权变动的公示对抗问题混为一谈。

关键词: 不动产; 夫妻财产制契约; 物权变动; 法定财产制

　　在现代夫妻财产关系中，房产占据着极其重要的地位，夫妻之间围绕着房产所产生的纠纷也日益增多，而房产的归属与夫妻财产制存在着密切的联系。随着《最高人民法院公报》( 2014 年第12 期) 将“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”作为公报案例刊出，可谓一石激起千层浪，姚辉教授、程啸教授等学者及司法实务人士纷纷撰文表达批判或赞同的观点，该案牵出了《物权法》中的物权变动规则能否或如何适用于夫妻间的财产变动问题。故本文拟就因夫妻财产制契约发生的不动产物权变动问题进行探讨，抛砖引玉，求教于诸位方家。

一、我国《婚姻法》约定财产制的类型解释

　　夫妻财产制契约( Ehevevtrag contrat de mariage) 是指婚姻当事人就婚姻关系存续期间的财产关系通过协议约定采用何种财产制的法律制度。夫妻财产制契约所约定采用的财产制即为约定财产制。所谓“约定夫妻财产制”，是指法律允许当事人通过协议约定采用不同于法律规定的夫妻财产制，或言之，法律允许当事人通过约定以排除法定夫妻财产制适用的制度。约定财产制是私法自治原则在婚姻领域的体现，只不过各国对此种约定自由的限制程度不同，由此导致约定财产制在世界各国存在两种立法例: 一为“选择式约定财产制”，一为“独创式约定财产制”，兹述如下:

　　(一) 选择式约定财产制

　　选择式约定财产制，是指民法上设置了几种典型的夫妻财产制，由当事人选择，至于法条所未规定之夫妻财产制，则不得加以选择〔1 〕。也就是说，当事人虽然可以自由约定夫妻财产制以排除法定财产制之适用，但此种自由是有限制的，即当事人仅得在法律规定的不同财产制类型中进行选择，至于法条所未规定的夫妻财产制，则不得加以约定，而且当事人不得就种类内容合意变更〔2 〕。限定式约定财产制“为强调保护债权人的利益及维护交易的安全，不放任契约当事人自由约定契约的内容，而由法律预为规定财产制的种类。其夫妻间的权利义务，除非另有明文规定外，不容当事人自由约定。”〔3 〕如在德国民法，其法定财产制为“财产增益共有制”〔4 〕，约定财产制法律规定了两种即“财产分别制”与“财产
共同制”，同时就约定财产制的具体内容作了详细的规定。根据《德国民法典》第1409 条的规定，“财产制不得参照不再适用的法律或者外国的法律确定。”学者对此解释道: “本规范之意旨在于对合同自由设置限制〔5 〕，即夫妻双方仅能够约定《法典》中所规定的财产制。具体是指除作为法定财产制的净益共同关系之外，还有共同财产制和分别财产制。”〔6 〕因而虽名之为约定财产制，倒不如称为广义的法定财产制较为贴切。 

　　(二) 独创式约定财产制

　　独创式约定财产制，是法律并未事先设置几种典型的夫妻财产制以供当事人选择，而是关于夫妻财产制契约之内容任由当事人自行创造，只要该约定不违反法律的限制性规定或公序良俗，概任当事人之自由。法国、葡萄牙、西班牙、俄罗斯、日本、韩国、波兰等即采此立法例。如《法国民法典》第1387 条规定，“夫妻财产关系，仅在没有特别契约时，才适用法律之规定; 夫妻之间的特别契约，只要不违反善良风俗和以下规定，如他们认为适当，得随其意愿订立之。”《西班牙民法典》第1328 条规定，“有违法律或善良风俗，或配偶权利不一致的婚约无效。”〔7 〕《葡萄牙民法典》第1698 条规定，“拟结婚之双方当事人得于婚前协定内自由订定婚姻财产制，既可从本法典规定之财产制度中选出一种，亦可在法律限制之范围内订定认为适合之财产制度。”《俄罗斯联邦家庭法典》第42 条规定，“夫妻双方有权以婚姻合同变更法律规定的财产共有制，有权对夫妻的全部财产、财产的个别类型或者夫妻各方的财产确定共有、按份所有或者分别所有制度。无论是对夫妻现有的财产，还是对夫妻将来的财产均可订立婚姻合同。”前者因当事人不能灵活地约定财产制的内容，从而难以适应婚姻生活的个别性与特殊性。而后者虽然符合私法自治原则，且能适应婚姻生活的特殊性，但因其任由当事人约定，无疑使得夫妻财产制约定的内容千差万别，复杂混乱。

　　对于我国婚姻法中的约定财产制究竟属于何种立法例? 争议颇大。多数学者认为，新《婚姻法》第19 条〔8 〕之规定采取了“选择式的约定财产制”即当事人仅得在法律允许的三种夫妻财产制( 一般共同制、限定共同制与分别财产制) 中进行选择，超越该条所规定之范围的约定将不被法律承认，也无拘束力〔9 〕。笔者认为，我国婚姻法采取的是任意式( 独创式) 的约定财产制〔10〕。理由是: 首先，在采选择式约定财产制的国家或地区，立法不仅明确规定了当事人可选择的财产制类型而且对于每种类型的财产制之内容也置以明文规定。反观我国婚姻法的规定，显然对于每种约定财产制之内容付之阙如。其次，在采选择式约定财产制的国家或地区，对于当事人的选择权限大都设有强制性规定，即明文规定当事人仅可在法定范围内进行选择。而我国《婚姻法》第19 条规定使用的是“可以”而非“应当”、“必须”等带有强制色彩的立法用语，换言之，该条之规范性质为任意性法律规范，而非强制性法律规范。也就是说，该条所规定的三种约定财产制类型只是列举性、建议性的，并未穷尽( 也无法穷尽) 所有的可约定的类型。此亦可通过该条第2 款之规定中所窥知。我国台湾地区学者也认为大陆婚姻法采取的是任意式的约定财产制，如戴东雄先生认为，“约定夫妻财产制契约的内容，在立法例上有不同的规定。为强调契约当事人意思自治与契约自由的原则，只要不违反法律的强制禁止规定或不抵触善良风俗，契约当事人均能自由约定。但此种立法例对保护第三人及维护交易安全，有不足之嫌，日本民法与中国婚姻法采此立法例。”〔11〕

二、基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动

　　在夫妻订立夫妻财产制契约即采用约定财产制下不动产物权变动是否须以登记为生效要件? 尤其是最高人民法院2014 年12 月以公报形式刊载“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”后，基于夫妻财产制契约导致的不动产物权变动问题成为学界热议之重点，相关论述陆续见诸报端。

　　(一) 采“限定式约定财产制”之立法例———非基于法律行为的物权变动

　　德国、瑞士及我国台湾地区“民法”采“限定式约定财产制”，如前所述限定式约定财产制究其本质仍为一种广义之法定财产制，故其与遗产继承一样，均属于非基于法律行为的不动产物权变动。“夫妻财产制契约的订立，直接发生夫妻间的财产关系权利与义务之变动，不必再有有关所有权或其他权利移转之个别法律行为。”〔12〕如果当事人选择财产共同制，各自的婚前财产与婚内财产自动成为夫妻共同财产，无须各个为登记。根据《德国民法典》之规定，配偶双方若以夫妻财产合同约定实行共同财产制的，则夫与妻之财产因“共同财产制”而成为双方共同所有之财产。夫或妻在约定实行共同财产制期间所得之财产，无须以法律行为加以转让也当然属于共同所有之财产。已登记于或可登记于土地登记簿的权利已成为共同财产的，则任何一方均可请求配偶他方予以协助更正土地登记簿之记载〔13〕。也就是说，夫妻之间若约定采用共同财产制，则夫妻双方各自所属之物无须通过单个处分行为将其转为共同财产，而是在该财产制开始之时自动结合为共同财产。夫妻共同财产根据“总括继受原则”而直接产生，此种物权之变动无须登记即可发生，虽然在土地登记簿上妻子是土地的单独所有人，但该土地在结婚时属于双方共有。即使配偶一方单独完成了所有权取得行为( 如依《德国民法典》第929 条) ，也不能成为单独所有人，该财产在取得之时直接成为共同财产〔14〕。“在德国民法中，于夫妻共同财产制条件下，以婚姻的成立而取得配偶的不动产物权如共同所有权、居住权以及离婚后经法院判决给予对方的居住权等情况( 《德国民法典》第1450 条—第1470 条，以及第1571 条等) 。因法律规定与司法裁判不以当事人的意思表示为前提，而且它们本身又具有充分的社会公示性，能够满足物权成立或转移的一般需求。”〔15〕

　　同时，采“限定式约定财产制”之立法例，夫妻财产制契约除夫妻双方合意外，必须践行一定之方式，该契约始能生效。如在德国民法，夫妻财产制契约的订立，亦应由配偶双方于公证人面前为之，始生效力。夫妻排除或变更法定财产制者，就配偶之一方与第三人所为之法律行为，以财产制契约登记于管辖机关之登记簿，或于法律行为时已为第三人所知悉者为限，始得对抗第三人。《瑞士民法典》第184条规定，“婚姻契约须作成公式证书并由缔约人签字”，而且在夫妻财产制登记处登记，始能对第三人发生效力( 《瑞士民法典》第248 条、第251 条) ，不过此部分规定已被删除。但在瑞士民法，为了保护第三人之利益，瑞士民法规定于婚姻关系存续中订立或改废夫妻财产制契约，就契约订立或改废前已发生的财产上责任不受影响〔16〕。盖多数夫妻在婚姻关系存续期间订立或改废夫妻财产制契约，通常不无有诈害其债权人利益之嫌，故此规定能够在一定程度上缓和因删除夫妻财产制契约登记对抗规定而对第三人造成损害的风险。我国台湾地区“民法”第1008 条第1 项规定，“夫妻财产制契约之订立、变更或废止，非经登记，不得以之对抗第三人。”〔17〕此登记之对抗要件，不问该第三人为善意或恶意均相同。此立法意旨全为对第三人之公示作用，并保护债权人免于受夫或妻之诈害，而维护交易之安全〔18〕。同时，为贯彻物权法定主义及保护交易安全，避免夫妻藉登记夫妻财产制之方式，逃避其债权人之强制执行，故该条第二项规定，“前项夫妻财产制契约之登记，不影响依其他法律所为财产权登记之效力。”也就是说，其他财产权登记之效力不因其与夫妻财产制契约之登记不一致而受影响〔19〕。

　　(二) 采“独创式约定财产制”之立法例———意思主义的物权变动

　　在“独创式约定财产制”下，由于当事人不仅可以自由约定财产制的类型，也可以在不违反法律与公序良俗之前提下自由约定财产制之具体内容，因而其较之于限定式约定财产制更加体现了意思自治原则。同时，绝大多数采“独创式约定财产制”的国家，于物权变动领域均实行意思主义的物权变动模式〔20〕，即只要有意思表示就产生物权变动效力，但未经登记不得对抗第三人。而且即使是在非基于当事人之意思表示而发生的物权变动场合，也依然适用该规则。如在日本民法不动产物权变动之场合，不问物权变动之原因( 不区分依法律行为与非法律行为) ，一概适用《日本民法典》第177 条“非经登记不得对抗第三人之规定。”强制拍卖、为实行担保物权而进行的拍卖等拍卖，虽非私法上的依当事人的意思表示而发生的物权变动，但实际上与其并无不同。因此，依拍卖取得的所有权为对抗第三人，亦以登记为必要。国家通过公用征收，取得的农地所有权，如缺乏所有权登记，也不能对抗从原所有人处受让该农地的第三人〔21〕。因而，有学者谓: “瑞士民法( 第656 条) 规定: 因先占、继承、收用、强制执行，及判决之取得，在未登记前，取得人虽有所有权，惟非登记，不得处分，可供参考。但不得以之为日本民法之解释。”〔22〕再如在法国民法，基于法院判决而产生的不动产抵押权( 即裁判抵押权) 其变动与否取决于判决，虽然裁判抵押权亦须办理登记，但这只是为了取得对抗第三人之效力，登记与否对抵押权的产生与变动没有任何影响〔23〕。因此，在采“独创式约定财产制”之立法例下，基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动也无须登记即可发生效力，只不过未经登记不得对抗第三人。

　　同时，与“限定式约定财产制”立法例相同，“独创式约定财产制”之立法例亦为夫妻财产制契约的订立、变更等设置了诸多公示条件。如在法国民法，当事人订立夫妻财产制契约，须在公证人面前，以文书作成始可。同时，为使当事人已成立之夫妻财产制契约对第三人发生效力，该契约的订立、变更，须通过其结婚证予以公开。《日本民法典》第756 条规定，“夫妻已订立了与法定财产制相异的契约时，未经婚姻登记之前就其进行登记，不能以该契约对抗夫妻的承继人或第三人。”《葡萄牙民法典》第1710 条规定，“婚前协定须以公证书订立或通过在民事登记局局长面前缮立之笔录订立，方为有效。同时，婚前协定仅在登记后，方对第三人产生效力。”《韩国民法典》第829 条第4 款、第5 款规定，“夫妻就其财产另行约定，但至婚姻成立时仍未登记的，不得以其对抗夫妻的承继人或第三人。”“根据第2 款、第3款的规定或约定，变更管理人或分割共有财产的，未经登记，不得以其对抗夫妻的继承人或第三人。”在“独创式约定财产制”立法例下，夫妻财产制契约的公示方式有两种: 一为登记，如《西班牙民法典》第1333 条规定，“所有婚姻相关信息，如缔结的婚约( 即夫妻财产制契约—笔者注) 、协议、司法裁决、婚姻财产关系的修改等应在民事登记中心登记。涉及不动产的，应根据抵押法规定的格式和效力在财产登记中心登记。”二为在结婚证书中载明。如《意大利民法典》第162 条规定，“配偶双方选择夫妻分别财产制的，可以在结婚证书中载明。在结婚证书备注栏中没有婚姻协议的缔结日期、受委托的公证人、缔约双方当事人身份或本条第2 款中规定的对夫妻财产制选择的记载的，不得以婚姻协议对抗第三人。”此外，夫妻财产制契约的订立通常应在婚前为之，禁止婚后再为变更或虽允许变更但设置了较为严格的条件。如《法国民法典》第1395 条规定，“有关夫妻财产的各项协议，应在举行结婚之前订定，但仅于结婚之日开始生效。”《日本民法典》第758 条规定，“夫妻的财产关系，在婚姻登记后不能变更。”《葡萄牙民法典》第1714 条规定，“除法律规定之情况外，婚姻缔结后，不得变更婚前协定及依法确定之财产制度。”《韩国民法典》第829 条第2 项规定，“夫妻于婚姻成立前就财产有约定的，婚姻期间不得变更。”法国民法也是如此，结婚一经举行，只有在分别财产或采取其他司法保护措施的情况下，应夫妻一方的请求，或者在以下条款所指情况下，应夫妻双方的共同请求，依判决的效力，才能对夫妻财产制进行变更。只有在未经法院干预( 参与) ，直接变更或排除( 有关夫妻财产的) 法定规则或夫妻财产契约的某项条款时，才构成“对夫妻财产制的受到禁止的变更”，广而言之，凡是在婚姻存续期间订立的协议或约定的安排，对夫妻财产契约的条款或法律的规定本应产生的正规的或法定的效果造成损害或使其丧失效力时，均属于对夫妻财产制进行了“受到禁止的变更”。夫妻财产制契约的变更，自变更公证文书订立之日或判决作出之日，在各当事人之间即发生效力; 对于第三人，自变更事由在夫妻双方各持一份的婚姻财产契约的备注栏内作出记载之后3 个月发生效力; 但是，即使没有作此记载，如在夫妻双方与第三人订立的文书中申明夫妻财产制已经变更，此种变更对第三人亦具有对抗力〔24〕。夫妻财产制的变更如有侵害债权人权利的情形，原先并没有提出异议的债权人仍可按照《法国民法典》第1167 条〔25〕之规定对此种变更提出攻击〔26〕。

　　综上所述可知，不论是采“限定式约定财产制”之立法例还是采“独创式约定财产制”之立法例，基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动均无须登记即可发生效力，惟前者是将其作为非基于法律行为的不动产物权变动的一种情形，后者则是因采意思主义物权变动模式之结果。同时，在此两种立法例下，均对夫妻财产制契约之订立、变更规定了严格的形式要件，且契约之内容非经登记不得对抗第三人。在独创式约定财产制下，涉及两种未经登记不得对抗第三人规则: 一为婚姻契约未经登记或公示不得对抗第三人; 二为基于婚姻契约发生的物权变动未经登记不得对抗第三人。笔者认为，此两者之立法意旨不同，前者是为防止夫妻双方借订立或改废财产制契约而损害债权人之利益; 后者是不区分法律行为与非法律行为而统一适用意思主义物权变动模式之结果。此外，还为防止夫妻在婚姻存续期间通过订立或变更财产制契约而损害债权人之利益，设置了不同的防范方法: 一为夫妻所订立或变更的财产制契约，有诈害债权人之利益可能时，债权人得通过债法上的撤销权制度请求法院予以撤销; 二为在婚姻关系存续期间禁止订立或改废夫妻财产制契约，如有违反该契约无效; 三为当事人于婚姻存续期间订立或改废夫妻财产制契约时，除须履行登记或公告之方式，还采取不溯及既往之原则，即夫或妻在此之前对第三人已发生的债务，不因财产制契约的订立或改废而受影响。由此，反观我国《婚姻法》关于约定财产制之规定，无疑较为简陋，上述两种立法例之规定颇值我国借鉴。

　　（三） 我国现有学说理论———不动产登记的弱化与谦抑

　　绝大多数学者也都认为在任意式约定财产制下，基于夫妻财产契约而发生的物权变动规则应有别于交易行为情形下的物权变动，即应当突破物权法上物权变动须以登记或交付为生效要件的规则，惟各自所持之理由不一，主要存在以下四种观点:

　　1． 物权合同说

　　“夫妻财产契约直接发生夫妻财产法的效力，可直接导致该契约所涉之所有权的变动，而无须有法律行为的所有权或其他权利的移转。订立夫妻财产契约是以婚姻的成立为前提，因结婚而于夫妻之间即发生财产契约的物权效力。”〔27〕“婚前的一般共同财产制约定属于物权契约，婚后当然发生物权变动的效力，无须另经物权变动程序。”〔28〕

　　2． 债权意思主义的物权变动说

　　学者认为，“《婚姻法》第19 条之规定应理解为《物权法》第9 条规定的‘法律另有规定的情形’。夫妻间关于个人财产或共有财产的归属所进行的约定一旦生效便直接发生物权变动的法律效果，物权变动所要求的法定形式，对夫妻按照约定取得的所有权没有影响，这实际上是采纳了债权意思主义。”〔29〕“夫妻财产契约因为具有特殊的身份属性，夫妻间的意思自治是其更加注重的法价值，所以按照夫妻双方的意思配置其财产的归属从而维护夫妻生活利益共同体的存续发展是其最重要的功能。因此不动产登记的行政效能应适当让位于私法自治的精神，使得夫妻可以以其自由约定决定非市场交易情形下的财产归属。所以采债权意思主义不仅可以便利快捷地实现物权变动，而且也可以避免物权变动难为外界知悉所带来的交易安全隐患。”〔30〕

　　3． 法律直接规定说

　　该说认为，“因当事人所选择的夫妻财产制是法律直接规定的，法律对于某种夫妻财产制的规定自然也是明确的，所以当事人取得共有财产，并非基于夫妻财产契约本身，而是基于婚姻法对其选择的财产制的规定。”〔31〕

　　4． 非交易行为说

　　该说认为，“夫妻关系是身份关系，夫妻财产约定虽然涉及财产变动的内容，但其并非交易行为，不存在利益平衡的问题，也不同于普通的财产合同。其内容和效力均具有特殊性，不得与身份行为的后果相抵触。界定其性质和效力，必须从结婚这一特殊事实出发，此类约定不能适用物权变动的一般规则。”〔32〕

　　前述第一种观点在我国现行法下不具有存在的空间，第三种观点则是建立在选择式的约定财产制之基础上，此亦有悖于我国现行法之规定。自解释论的立场，第二与第四种观点则与我国现行法的相关规定较相吻合，均具一定的合理性，即均注意到不动产登记应当在基于夫妻财产制契约发生的物权变动中受到一定的弱化和谦抑。但其只注意到了问题的表面而未涉及更深层次的原因。不论是债权形式主义还是债权意思主义，均为基于法律行为的物权变动的模式，而基于法律行为发生的物权变动通常又均与产权交易有关，故与夫妻之间的物权变动非为交易相悖。在此意义上，非交易行为说自属合理，而且该说认识到因夫妻财产制契约发生的物权变动必须从结婚这一特殊事实出发，以寻求其不能适用物权变动一般规则的正当性，但非交易行为说只是婚姻内在身份本质的外在表现而已，该说仍未能揭示不动产登记在基于夫妻财产制契约而发生的物权变动中应予谦抑或弱化的内在本质。

三、另一种解释路径———非基于法律行为的不动产物权变动

　　学者间虽然对夫妻财产制契约的性质存在“身份行为说”、“财产行为说”及“附随行为( 从契约)说”之争，但不论何者无不涉及婚姻这一法律事实，即使是财产行为说也不能否认“该财产制约定中的全部动机基于夫妻相互间的特殊身份关系及维护这一特殊利益共同体的存续与发展为目的。”〔33〕“婚姻这一法律事实具有伦理道德性与传统习俗性的特点，夫妻间的相互关系具有浓厚的伦理色彩，同时也最受传统习俗之影响。”〔34〕“夫妻者，本非骨肉之亲，而配合以后，苦了与共，休戚相关，遂为终身不可离之伴侣。而人之幸福，实在于夫妇好合之间。”〔35〕“婚姻是男女合意以成立家庭、建立夫妻一体生活为目的之结合。婚姻的本质属性为设权的意思表示性，基于婚姻身份契约的特殊性，此种设权的意思表示应包括结成夫妻关系、永久共同生活之目的。”〔36〕婚姻这一身份法律事实的特殊性决定了其在很多制度设计方面应当有别于纯粹的财产法律制度，哪怕是其中涉及财产内容的法律制度。在非因法律行为的不动产物权变动中，法律事实本身如同不动产物权交易中的登记一样，也同样具有确证权利正当性和保持社会记忆之功能。如台湾地区学者吴光明认为，“不动产物权取得，既不需当事人意思表示，又不需登记者，即当然取得物权者。其本身即具有社会上之公示性，能够满足物权成立或移转之一般需求。”〔37〕也就是说“于非基于法律行为的物权变动情形已经具有了某种程度上的公示，在这些情况下已经形成了一种权利外观形式，且能够在一定程度上表现物权的归属。”〔38〕而婚姻登记本身即具有社会公示性，且在一定范围内夫妻身份( 谁与谁是夫妻) 亦为周围公众所熟知，即使双方未予结婚登记，两性关系也会通过一些民间的结婚仪式及家庭组织的建立对外公示婚姻的存在。如有学者认为，“结婚登记具有公示公信功能。婚姻登记机关完成结婚登记后，登记的内容就存留于登记机关，而成为公共信息，任何社会公众均可查阅，此即为公示; 并且，如果没有相反证据，任何社会公众也均应相信该登记所表明的当事人之间存在着合法的夫妻关系的真实性，此即为公信。结婚登记的公示公信功能，反映的是婚姻当事人和社会公众之间的关系。它表明，自此以后，当事男女即不再是单身，而是具有了夫妻配偶之身份，从而得以进一步确定婚姻当事人和社会公众两种间的权利义务关系。”〔39〕因此，婚姻这一身份法律事实本身即具有确证权利变动的正当性以及保持一定范围的社会记忆功能。所以，笔者认为基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动也属于非基于法律行为的物权变动。债权意思主义的物权变动说则依然是建立在夫妻财产制契约的身份属性之基础上。“权利需通过一定的表征方式加以彰显，彰显权利的需要越强烈，则权利的表征方式越需明确与肯定。彰显权利的需要主要取决于两个因素: 一为权利的对世性，二为权利作为交易客体的必要性与可能性。在这两个因素之中，后者更为重要。”〔40〕债权意思主义与债权形式主义是基于法律行为的物权变动模式，而基于法律行为的物权变动都是与产权交易相关。所以，债权意思主义的物权变动说虽然已经认识到夫妻财产制契约具有特殊的身份性，从而基于该约定而发生的物权变动应当有别于进入市场流转的作为交易客体的物权变动规则，但究其实质这种物权变动要件的差异恰恰源自于婚姻这一特殊的身份法律事实。从表面上看，夫妻财产制契约不论其性质为身份行为抑或财产行为，但其终究为法律行为，从而将基于夫妻财产制契约发生的物权变动归于基于法律行为的物权变动，如有学者认为，“不论是婚内财产分割协议还是夫妻财产制契约，均为婚姻关系当事人即夫妻意思表示一致的产物，体现的是当事人合意。它们都属于典型的双方法律行为，由此引起的物权变动本身就是当事人所意欲的、追求的法律效果，属于基于法律行为的物权变动而非直接依据法律规定发生的物权变动。”〔41〕但是双方订立夫妻财产制契约的前提、基础、动机与目的无论如何与婚姻这一身份法律事实不无关联〔42〕，“夫妻财产制契约之订立，应以结婚后创设夫妻身份关系，始能开始适用。因此夫妻财产制契约之订立系以二人结婚为停止条件的契约。”〔43〕没有婚姻就没有夫妻关系更不存在夫妻财产制的约定。所以，“婚姻不成立或无效时，夫妻财产制契约不发生效力或无效。婚姻被撤销的，采溯及无效主义的，夫妻财产制契约无效; 采不溯及无效主义的，撤销时即失其效力。”〔44〕

　　持债权意思主义观点的学者还认为，“由于仅在夫妻之间的财产分配而并不涉及第三人，所以此时适用债权意思主义不仅能快捷、便利地实现物权变动，而且回避了物权变动难以为外部所知的交易安全隐患。另外，由于在债权意思主义，登记仅作为对抗要件，所以只要双方达成意思合致，即可发生物权变动，非经登记不得对抗第三人，这就使得夫妻财产契约在满足夫妻内部对于财产的配置要求从而达至确认权属之目的同时，避免了利用夫妻财产契约的内部性而损害第三人利益的情况之发生。所以，债权意思主义是能够与夫妻财产契约这一领域完美契合的。”〔45〕对此，笔者认为:

　　首先，不论是债权形式主义抑或债权意思主义通常均与因交易而产生物权变动相关，而于夫妻之间发生的物权变动自难以认定为交易，其以夫妻身份为前提，并依附于身份关系而产生，不具有直接的经济目的，体现的是婚姻家庭共同生活要求。同时，我国《物权法》仅在法律明确规定的四种例外情况下实行债权意思主义的物权变动模式即仅在土地承包经营权、地役权、动产抵押权及机动车、船舶、航空器等准不动产的物权变动领域实行债权意思主义的物权变动模式。因此，在法律未明确规定基于夫妻财产制契约发生的物权变动实行债权意思主义的情况下，自不宜做此解释。反之，《物权法》第28 条至第30 条规定的非基于法律行为的物权变动仅为例示性规定，并未穷尽所有的非基于法律行为的物权变动情形。虽然非基于法律行为的物权变动情形也需要法律的明确规定，但此可通过“准用”《物权法》第29 条关于因继承而发生的不动产物权变动之规定予以解决。如果“拟处理之案型与拟引用之法条所规范之类型之抽象的法律事实虽不同一，但却类似，则应基于平等原则，对其作同一处理，”〔46〕即可“准用继承之规定”。因为基于夫妻财产制发生的物权变动与基于继承发生的物权变动具有一定的相似性，此种相似性主要表现为: 1． 继承包括法定继承与遗嘱继承，夫妻财产制则包括法定夫妻财产制与约定夫妻财产制。在继承开始后，如果存在遗嘱则应优先适用遗嘱继承的法律规则，只有在无遗嘱、遗嘱无效或遗嘱未处分遗产始可适用法定继承。夫妻财产制亦是如此，男女双方结婚后，如果对夫妻财产制有书面的约定则适用该约定，反之，双方未约定或未明确约定时则适用法定夫妻财产制。此乃在继承法、婚姻法领域践行私法自治原则的结果，甚至有学者认为，即使适用法定继承或法定夫妻财产制，也是当事人意思自治的结果，即在被继承人未立遗嘱的情况下，法律即推定被继承人有按法定继承( 法律规定的继承人范围及应继份额) 处分其身后财产的意思〔47〕。同样夫妻双方未对财产制作出明确约定的情况下，法律即推定夫妻双方有实行法定夫妻财产制的意思。自此角度而言，因继承发生的物权变动似乎也是基于法律行为的物权变动，其与因夫妻财产制契约发生的物权变动仅为前者为单方法律行为，后者为双方法律行为。显然，于继承之情形，即使是遗嘱继承，导致物权可直接发生变动的法律事实并非法律行为。2． 因遗嘱继承而发生的物权变动表面上也同样看似属于基于遗嘱这一法律行为发生的物权变动，但是因继承( 不论是遗嘱继承还是法定继承) 发生的物权变动均属于非基于法律行为的物权变动，各国立法和理论学说对此并无争议。在遗嘱继承之情形，遗嘱本身虽为法律行为，但其仅为遗嘱人死后对其遗产由何人继承以及继承份额之多寡的具体安排。也就是说，物权在被继承人与继承人之间的变动，起决定性作用者乃被继承人死亡的事实，而非取决于法律之规定抑或遗嘱之约定。同样，在夫妻订有财产制契约之情形，财产制契约仅为夫妻双方对其婚前及婚后财产归属的一种具体安排，其对物权变动效力之发生起决定性作用的，乃有效的婚姻关系这一身份事实。何况，“现代法上之‘继承’，系属财产法上制度，而与往昔所存在之‘祭祀继承’或‘身份继承’制度为身份关系而与有财产法色彩者，大有差别。”〔48〕“继承虽然与身份有关，但是身份关系仅为决定继承顺序之基准而已，其总体上仍属财产法。”〔49〕而婚姻法却是典型的身份法，同样对夫妻之间财产所有权变动效力的发生起决定性作用者乃婚姻这一特殊的身份事实，而非取决于是法定财产制抑或约定财产制，换言之，婚姻身份事实本身与财产制契约的内容两者中前者更应受到法律的评价。夫妻之间采法定财产制还是约定财产制，仅仅决定财产共有的时间和空间范围( 即何种财产何时取得的财产) ，而其效力的发生则取决于婚姻身份事实本身。所以，基于夫妻财产制契约而发生的物权变动也属于非基于法律行为的物权变动。

　　其次，将基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动作为非基于法律行为的不动产物权变动情形，不动产物权自夫妻财产制契约生效时即发生变动，亦无须登记，故同样能够快捷、便利地实现物权的变动。而且于非基于法律行为的不动产物权变动，不动产物权虽无须登记即可发生变动，但非经登记不得处分，如欲处分必须先为变更登记，此即“在先已登记原则”。该原则正是在登记程序上通过维护不动产登记的连续性最大限度地保障不动产登记正确性推定效力的实现。因此，不动产物权虽已变动，但如果夫妻内部未办理登记( 宣示登记) ，第三人仍受不动产登记簿正确性推定力的保护，同样亦可避免利用夫妻财产契约的内部性而损害第三人利益的情况的发生。夫妻利用夫妻财产制契约的内部性损害第三人( 主要是债权人) 利益，此乃夫妻财产制契约本身应否公示的问题，如前所述不论是实行“选择式约定财产制”抑或“独创式约定财产制”的立法例均明确规定夫妻财产制契约未经登记或公示不得对抗第三人，以防止夫妻利用婚姻契约损害其债权人的利益。换言之，不能将夫妻财产制契约的公示对抗与物权变动的公示对抗混为一谈，前者涉及债权债务关系〔50〕，后者则为物权关系。在意思主义解释论下，即使夫妻间的不动产物权变动业已登记，倘若夫妻财产制契约未为公示或与第三人交易时未予申明，夫妻以此损害债权人之利益时，债权人仍可通过撤销权制度请求法院撤销夫妻间的物权变动。所以，不能以物权变动关系的登记公示与否作为夫妻财产制契约内部性还是外部性的衡量标准。也正是在此意义上，我国婚姻法应当借鉴上述两种立法例关于夫妻财产制契约未经登记或公示不得对抗第三人的规定，以防止夫妻双方通过订立或改废夫妻财产制契约而损害债权人的利益。

　　最后，将基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动作为非基于法律行为的不动产物权变动情形，在我国司法实践中，甚至在最高人民法院公报案例中也有持此观点的判例出现。如在“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”中，北京三中院认为，“夫妻之间的约定财产制充分体现了夫妻真实意愿，应当受到法律的遵照和保护，故就法理而言，亦应纳入非依法律行为即可发生物权变动效力的范畴。”〔51〕对此，也有学者认为，“夫妻财产制契约原则上不具有对抗第三人的效力，仅仅在夫妻之间发生法律效力，除非第三人知道该契约。如果按照二审法院的观点，夫妻财产制契约属于非基于法律行为的物权变动，那就等于将仅仅在夫妻内部引起的财产变动的效力扩及于外，使得原本在夫妻之间才有效力的契约产生了对外效力，这势必会引起极大的混乱。”〔52〕笔者认为，该观点混淆了非基于法律行为的物权变动的内外效力。在夫妻生活共同体内部不论是基于法定夫妻财产制抑或夫妻财产制契约发生的不动产物权变动，均属于非基于法律行为的不动产物权变动，从而不适用物权法关于不动产物权变动的一般规则。但在夫妻生活共同体外部，即涉及第三人的情况下，第三人仍受登记公信力之保护，换言之，虽然于夫妻生活共同体内部发生的不动产物权变动无须登记即可发生效力，但一旦涉及第三人仍须办理变更登记，始得对抗之，此亦为《物权法》第31 条“在先已登记原则”之内在要求。此外，在“张文婷诉郑有强物权纠纷案”中〔53〕，法院认为，双方婚后签订《房产约定》，将一方的婚前财产约定为婚后双方共同所有，该约定并非赠与合同，而是《婚姻法》第19 条所规定的夫妻财产制契约。该约定是以婚姻为基础的特殊民事合同，系乃是基于双方结婚的身份法律事实而约定的夫妻财产制。且一方婚前单独所有的财产因结婚的事实与该约定而直接变动为双方共同所有，此即非基于法律行为的不动产物权变动，未办理变更登记( 共同共有登记) 并不影响该房产为双方共有的事实。法院的判决也同样只是对该事实的确认而已，系属确认判决。

　　同样，因离婚时的财产分割协议而发生的物权变动也属于非基于法律行为的物权变动。有少数人认为，“离婚财产分割协议不属于夫妻财产制契约，因为它是夫妻双方离婚时对夫妻共同财产的归属的约定，而不是夫妻双方对于婚姻关系存续期间夫妻财产归属的约定。离婚财产分割协议是附条件的协议，即该协议的生效以双方离婚为条件，如果夫妻关系未解除，既不能借此主张分割财产，也不能将离婚财产分割协议作为夫妻财产约定。夫妻财产约定可以作为夫妻离婚时财产处理的依据，但夫妻离婚财产分割协议不能作为夫妻财产约定。”〔54〕因为根据亲属法理论，夫妻双方于离婚时或婚姻关系终止时对夫妻关系存续期间所得财产及婚前财产的清算( 分割) 所达成的协议，也是夫妻财产制的内容之一。也就是说，夫妻对婚姻关系解除时财产清算等事项所作出的约定，也属于夫妻财产制契约的内容。离婚时的财产分割协议是对夫妻共同财产的归属进行的约定，只是该财产归属不是为了婚姻关系的存续和发展，而是为了婚姻关系的解除〔55〕。因此，离婚财产分割协议中约定的不动产物权自该协议生效时即发生物权变动的效力。只不过作为离婚条件之一的夫妻财产分割协议自婚姻登记机关发给离婚证或人民法院作出的离婚判决或调解书生效时生效。

四、结论

　　我国《婚姻法》规定的约定财产制是独创式约定财产制而非选择式约定财产制。婚姻法作为身份法，旨在规制调整夫妻之间的人身伦理关系以及由此而产生的财产关系。婚姻家庭的团体性特征决定了夫妻之间关于财产制的规定或约定不宜由物权法过度调整，其财产权的变动不应适用物权法关于物权变动的一般规则。对基于夫妻财产制发生的不动产物权变动的效力起决定性作用者乃婚姻这一特殊的身份事实，而非取决于是法定财产制抑或约定财产制。换言之，夫妻之间不论是采法定财产制还是约定财产制，夫妻财产制的类型只是双方对于财产归属的具体安排，即何时取得的何种财产是共同共有抑或一方单独所有，而夫妻之间不动产归属(变动)效力的发生则取决于婚姻身份事实本身。所以，不论是基于法定夫妻财产制还是基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动均属于非基于法律行为的物权变动。意思主义虽然也能在一定程度上契合夫妻间发生的不动产物权变动无须登记即可发生效力的结论，但物权变动的模式(不论是形式主义还是意思主义)仅适用于产权交易之场合，就夫妻之间基于双方的人身关系而产生的物权变动而言自难适用。因此，非基于法律行为的物权变动便成为合理的解释路径，而且较之意思主义物权变动说更能契合基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动无须登记即可发生效力的内在本质。同时，于意思主义，不动产物权虽无须登记即在夫妻之间发生物权变动效力，但其终究属于效力不完整的物权，因其不能对抗第三人。而在非基于法律行为的物权变动解释论下，在夫妻之间发生的不动产物权变动是效力完整的物权变动，虽亦无须登记即可发生效力，但此登记乃“宣示登记”非为影响物权变动的“设权登记”。对受让不动产物权的一方而言，其所取得的物权虽也不能对抗第三人，但其原因乃是由于物权变动未经宣示登记破坏了不动产登记簿之连续性，从而基于不动产登记簿之正确性推定效力致使已然发生的物权变动不能对抗第三人。夫妻利用夫妻财产制契约的内部性损害债权人的利益，涉及夫妻财产制契约本身应否公示的问题，不能将夫妻财产制契约本身的公示对抗与基于该契约而发生的物权变动的公示对抗问题混为一谈，前者涉及债权债务关系，后者则为物权关系。所以，不能以物权变动关系的登记公示与否作为夫妻财产制契约属于内部性还是外部性(能否对抗第三人)的标准。我国婚姻法应当借鉴两种约定财产制立法例下关于夫妻财产制契约未经登记或公示不得对抗第三人的规定，以防止夫妻双方通过订立或改废夫妻财产制契约而损害债权人的利益。同时，在我国目前法律尚未明确规定基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动无须登记即可发生效力的情况下，可通过准用《物权法》第29条关于因继承而发生的物权变动的规定予以解决。