在建工程抵押权与商品房预购人及预购人按揭银行预告抵押权的权利冲突研究

房地产开发商将在建工程抵押给银行融资后，开始预售商品房，有的开发商甚至是在商品房开始预售后，又将在建工程抵押给银行或其他金融机构（以下称为“开发银行”），并因此产生了在建工程抵押权与小业主对商品房所有权之期待权的冲突；另一方面，小业主在购买商品房时，为办理按揭而与按揭银行签订商品房抵押协议，而按揭银行（以下称为“按揭银行”）有权据此办理预售商品房的抵押预告登记，因此，在建工程的抵押权与小业主的物上权利冲突，会因此延伸到在建工程抵押权与预售商品房预告抵押权之间的冲突。

一、小业主的期待权与在建工程抵押权的权利冲突

依据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条，当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。也就是说，对于已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房是办不了在建工程抵押登记的。但是灰暗的理论总不如现实光鲜，实践中，对于已经销售了的房产又办理了抵押登记的，比比皆是。更何况，有的商品房预售，还没有办理预售网签，也没有办理预告登记。应该说，法律对小业主期待权的有效维护，不仅关系到法律秩序，更关系到社会秩序。因此，如何解决小业主对如期取得商品房所有权的期待权，与银行或其他债权人对在建工程的抵押权的冲突，成为不仅考验立法理论，更考验司法良知的问题。但是，对于如何解决二者冲突，实践中争议颇大。

（一）观点争议

支持小业主权利优先者认为：最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）中，在明确建筑工程承包人对在建工程的优先受偿权优于抵押权和其他债权的同时，明确承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗已经支付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者。按照a承包人的工程价款优先权>在建工程的抵押权>其他债权。

上述观点与《2015年全国民事审判工作会议纪要》一脉相承，《2015年全国民事审判工作会议纪要》关于物权纠纷案件第（三）项第39条规定：取得了房屋预售或者销售许可的开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。

否定的观点认为，冲突的解决规则应区分时间先后，并考虑开发商处分商品房是否取得了抵押权人同意这一因素。

1. 抵押权设立在先，预购商品房销售在后

《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足的部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。由此可知，在建工程已设定抵押的情况下，除非抵押权人同意，开发商与小业主之间的房屋买卖合同效力待定，银行可选择抵押权追及行使，亦可选择撤销开发商与小业主之间的销售合同。抵押权人的抵押效力优先于小业主的期待权，无论小业主是否办理了预告登记。

2. 预售商品房在前而抵押设定在后

对于预售商品房在前而抵押设定在后的，则如果该预购商品房办理了预告登记，则依据《物权法》第20条之规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，商品房预告登记设立后，房屋作为抵押物又设立抵押登记的，若债务人到期无法偿还债务，抵押权人实现抵押权需要就房屋优先受偿的，不能对抗房屋预告登记权利人。抵押权人只有在预告登记失效且小业主未办理房产所有权登记后，才可就房屋优先受偿。

如果未办理预告登记，亦未办理网签备案登记，则应依据物权优先于债权以及开发贷银行善意取得的原则，确定抵押权人的优先权。如办理了网签登记，则开发贷银行因未尽合理的审查义务而不能取得抵押权。

（二）司法裁判实践

从我们查到的案例来看，对于抵押权与小业主所有权期待权冲突的司法裁判，可以归纳如下几种判决：

1. 开发商在将商品房设定抵押之后与小业主签订购买协议的，如小业主诉请解除合同，则在小业主主动放弃物上权利的情况下，其主张一般会得到司法支持，多数判决同时会判定解除合同并由开发商支付小业主一倍的赔偿金。

2. 开发商在将商品房设定抵押之后与小业主签订购买协议的，如小业主诉请继续履行买卖合同或办理产权证书等物上权利的，则出现了多种判决结果：

①以（2015）湘高法民三终字第94号民事判决书为代表，判决要义为：以商品房本身并未因实现抵押权而产生了物权变动而判定由开发商继续履行买卖合同并办理预告登记。

②以（2014）青民一终字第1267号民事判决书为代表，判决要义为：以最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复，确认了小业主对商品房所有权的期待权优先于在建工程抵押权，据此判定由开发商继续履行合同，为小业主办理产权证照。

③以（2014）沈中民二终字第01692号民事判决书的代表，判决要义为：以诉争房屋之上存在的抵押权未解除前，判定小业主要求办理权属登记备案手续因客观上不能履行而无法支持，应在诉争房屋之上的抵押权涤除后另行主张。

④以（2015）芜中民一终字第01168号民事判决书为代表，判决要义为：抵押权设定后，开发商未经抵押权人的同意，将抵押权出售给小业主，在小业主未代为清偿债务以消灭抵押权的情况下，诉争房屋不能发生所有权变动，小业主的诉请因此不能得到支持。

应该说，上述第二种判决属于主流判决，直接解决了物上权利冲突的问题，以最高院的批复确认了小业主对商品房所有权的期待权利优先于抵押权。而第一种判决和第三种判决皆未解决相关冲突，且不具有判决的可执行性。其中，第一种判决在诉争房屋之上存在抵押权的情况下，判定由开发商办理商品房预售的预告登记，与《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条中规定的预告登记规则直接冲突。《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条规定：申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。也就是说:办理预告登记的前提是注销了抵押登记，而不是在抵押登记存在的前提下，直接办理预告登记。同时，即便办理了预告登记，如该判决所认定，在抵押权设定后未实现前并未发生物权变动，因而商品房买卖合同仍具备继续履行的条件，而抵押权实现时将必然发生所有权变动，并必然引发小业主办理了预告登记的期待权与抵押权的直接冲突。

第三种判决正视了抵押权与小业主对诉争房屋所有权期待权的冲突问题，因而判定驳回小业主对继续履行合同的诉请，要求小业主在诉争房屋之上的抵押权涤除后另行主张。相当于认定二者存在冲突，且不存在解决可能，那就搁置纠纷，让时间告诉我们一切的答案。虽然，鬼都知道，诉争房屋之上的抵押权一定会涤除吗？虽然其仅是多套抵押中的一套，银行可能不会选择对该套行使权利，虽然开发商有可能如期归还贷款，抵押权因主债权灭失而自行灭失。可是，哪一个可能是必然会发生的呢？

第四种判决也直面并解决了物上权利冲突的问题，并以《中华人民共和国物权法》之规定，将小业主买卖商品房的行为区分为物权变动之原因行为与结果行为，其中，签订买卖合同属于原因行为，也就是债权行为，而所有权变动属于结果行为，是物权行为，进而在诉争房屋之上存在抵押权的情况下，以未经抵押权人同意且买受人未代为涤除抵押权而否定物权变动的结果行为。

二、开发贷银行在建工程抵押权与按揭银行预告抵押权之间的冲突

（一）按揭银行预告抵押权的法律效力

开发商在对取得预售许可证的商品房预售过程中，除了一次性支付全部购房款的购房人外，相当一部分购房人都需要申请按揭贷款。银行在与购房者签订贷款合同的同时，对于按揭预售房，可以依据《不动产登记暂行条例》之规定办理抵押的预告登记。抵押的预告登记法律效力如何呢？

1、抵押权预告登记具有排除物权变动的法律效力

《物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也就是说，预告登记具有排除不动产物权变动的法律效力。《最高院关于审理物权法司法解释（一）》中进一步规定，办理了预告登记的不动产被处分后，不会产生善意取得的法律后果，从而进一步强化了预告登记的法律效力。

2、预告登记尚不是抵押登记，无抵押的法律效力

如上所述，预购商品房预告登记制度其设立目的在于保障购房人对基于合同之债所享有的债权请求权，本身不发生物权变动，产生的只是排除其他物权变动的效力。同理，预购商品房抵押权预告登记制度产生的是将来发生抵押权变动的请求权，即当抵押登记条件成就或约定期限届满对房屋办理抵押权登记的请求权，其目的也是在于保障房屋将来抵押权人的债权请求权，保障将来抵押权人在抵押人取得房屋所有权后以第一顺序办理抵押权登记。因此，预购商品房抵押权预告登记不等同于抵押权设立登记，不发生与实现抵押权时的优先受偿权一致的法律后果。

对此，司法实践中也有诸多裁判支持，在《最高法院公报》（2014年第9期）公布的光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷案中，二审法院上海二中院认为，在预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

为保障按揭银行的抵押权，银行应在小业主办理了房产登记后，及时办理抵押的本登记，自本登记办理之日起，按揭银行即取得抵押的物权效力。在小业主不能如期还贷时，即可主张以该房产之拍卖变卖价款优先受偿。

（二）在建工程抵押权与按揭银行预告抵押权之间的冲突

如果不动产之上同时存在开发商设定的在建工程抵押权，也存在着小业主的商品房买卖，并基于商品房买卖而在该房屋之上设定了抵押的预告登记。则何者优先呢？

对此，有人认为：由于按揭银行的抵押预告登记尚不具有抵押的效力，属于债权登记，而银行的在建工程抵押登记系抵押的本登记，具有物权效力，依据物权优先于债权的基本原则，在建工程的抵押权应优先于按揭银行的预告抵押登记。

我们认为，按揭银行的预告抵押登记是基于小业主商品房买卖而衍生出的权利，其权利的合法性基础系小业主房屋买卖。在小业主基于房屋买卖而产生的期待权优先于在建工程抵押权时，按揭银行的预告抵押权利即具有实现的基础，应赋予其优先于开发贷抵押权的法律效力，反之，在小业主自身的权利不能对抗开发贷抵押权时，按揭银行的预告抵押权也不应具有优先效力。因此，判断在建工程抵押权与按揭银行预告抵押权的优先效力，应基于小业主权利来判断，而不能单纯地以债权性权利或物权性权利来判断，毕竟预告登记是经过公示的权利，也应当具有公信的法律效力。