违法承包人用工主体资格与施工资质关系辨析 —— 以劳动法意义上的用人单位为视角

一、问题的提出

建筑领域，转包、违法分包现象是行业通病，由此导致的侵害农民工合法权益的情形时有发生，这在农民工的工资发放和工伤赔偿两个方面比较多见。国务院、最高法院、人力资源和社会保障部等也多次就此发文。

目前，涉及违法分包、转包情形下用工主体责任承担的相关文件主要有《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》［1］、《关于确定劳动关系有关事项的通知》［2］、《全国民事审判工作会议纪要》［3］、《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》［4］、《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》［5］以及各省市有关《工伤保险条例》实施办法等。在上述法律文件中，都强调：转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或个人的，由具备用工主体资格的单位承担用工主体责任。

实践中最常见的转包、违法分包情形，是将工程转包或分包给作为自然人的包工头。这种情况下，按照上述文件规定，出现工资拖欠或工伤情形的，由前一手具备用工主体资格的承包人承担责任在司法实务中已经成为主流观点。

不过，实践中还有一类转包、违法分包情形：违法承包人虽然不具备相应的施工资质，但是却符合劳动法意义上的用人单位的要求。如果违法承包人拖欠农民工工资或者出现工伤情形，是由违法承包人承担用工主体责任？还是由前一手的合法承包人承担用工主体责任呢？

二、司法实务观点

在（2014）粤高法行终字第699号，江西省第五建设集团有限公司与贺慈平行政复议纠纷一案中，法官认为：

根据英德市工商行政管理局出具的《个体户机读档案登记资料》反映，英德市英城广福石材店是个体工商户……英德市英城广福石材店不具用建筑施工资质条件，根据上述规定，依法应当由具备用工主体资格的发包方即上诉人江西五建承担用工主体责任。

此案中，法院认为用工单位具备用工主体资格应当具备建筑施工资质，否则就由前一手合法的承包人承担用工主体责任。

在（2015）佛中法民四终字第1558号，佛山市睿博宏程建筑材料有限公司与黄显武、广东琼盛建设工程有限公司劳动合同纠纷一案中，法院认为：

睿博公司称其不具备施工资质故其不具备用工资质。用工资质与施工资质是属于不同的法律关系概念，本案中所涉及工伤待遇的支付主体应具备的是用工主体资质，如上第一点所述，睿博公司系独立法人，系有限责任公司也是双方劳动关系中的用人单位，睿博公司应对黄显武的工伤待遇承担支付责任。睿博公司上诉称其不具备施工资质要求琼盛公司共同连带承担对黄显武的工伤保险待遇支付责任没有依据，本院不予支持。

此案中，法官认为用工单位符合劳动法中关于用人单位的规定，因此其具备用工主体资格，应当承担用工主体责任，其具备相应的施工资质与其具备用工主体资格之间并无必然联系。

三、违法分包或转包情形下，不具备施工资质并不影响违法承包人的用工主体资格

上述两个案例中，笔者赞同第二个案例的观点，理由如下：

1 . 现有法律文件并未明确规定转包、违法分包情形下用工主体必须在具备相应施工资质的前提下才具备用工主体资格。

上述提及的一系列法律文件中都特别强调了“用工主体资格”，但并无法律规定明确“用工主体资格”的具体内容，那么，该如何确认具备用工主体资格是否涵盖了必须具备施工资质呢？

法律文义有疑义时，得依法律体系关联、立法资料予以澄清。有多种解释的可能性时得借比较法的规范模式、律法规范目的，排除或肯定某种解释。［7］笔者以为，在法律实务范围内理解相关名词，应当回归到法律条文中去寻找。

对于“用工主体资格”，笔者查阅的法律文件中，最早表述的是《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，该文件并未解释“用工主体资格”的概念，但依该文件第一条的规定：该办法适用于建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。其后，在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中也采用了“用工主体资格”的表述，该文件主要规定有关用人单位与劳动者之间劳动关系确立方面的内容，可见“用工主体资格”的概念与用人单位息息相关。

从上述文件中不难看出，设置“用工主体资格”这一概念的目的，是跳出劳动关系的范畴，从更广泛的用工意义上来维护农民工权益。从立法者的意图来说，用工主体资格的外延是大于用人单位资格的。换言之，劳动法意义上的用人单位必然具备用工主体资格。

再回到《劳动法》和《劳动合同法》中有关用人单位的表述，《劳动法》和《劳动合同法》将“企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体”界定为用人单位。再看看《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中，将“非法用工单位”界定为“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位”。

从上述正反两个方面的法律条文来看，具备用工主体资格均要求必须具备营业执照或经依法登记、备案，但并未要求必须具备相应的行业资质。

2 . 用工主体资格与施工资质属于不同的法律关系，适用不同的部门法，两者之间并无必然联系。

用工主体资格属于劳动法适用的范畴，主要用于规范用工过程中当事人的主体资格问题；施工资质属于建筑法适用的范畴，属于行业准入限制内容，目的在于引导建筑市场的专业性、规范性。两者之间不存在交叉的问题，不属于同一个法律关系，相互之间不应存在任何影响。

另外，建筑行业的相关法律法规已经对转包、违法分包这一类的违法行为制定了一系列的惩罚措施。这样的情形下，根据一事不再罚原则，不应再通过劳动法相关范畴的规定再一次对此行为进行间接惩罚。且如此要求，也体现了法律制定者和执行者的懒政思维，本可通过建筑行业相关规定来制裁违法行为，进而避免出现损害农民工合法权益的情形，但却因执行者本身执法不力、执法不严导致违法行为大量产生。如此境况下不加大相应的执法力度，反而通过直接要求违法者承担本并不属于自己责任的方式来解决，并不是一个合适的选择。

3 . 从立法目的的角度看，要求具备用工主体资格就必须同时具备相应施工资质并不能达到相应的效果。

从一系列涉及“用工主体资格”的法律文件的出台目的看，“用工主体资格”这一措辞的规定主要的目的是避免因违法承包人为自然人导致农民工的权益受损问题，其主要指向都是对准了作为自然人的包工头。

再从这一系列法律文件出台的背景看，主要是由于包工头作为个人，在出现工程亏损或农民工工伤的情形下，很容易玩起“失踪”，导致农民工维护权益时找不到侵权对象。但对于劳动法意义上的用人单位而言，作为“企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体”，其具有一定的资金实力，且不存在“玩失踪”的可能性，从维护农民工权益的角度出发，要求这一类的用人单位承担相应的用工主体责任并不符合这些法律文件的立法目的。

退一步讲，即使作为违法承包人的用人单位欠缺相应的财产能力去维护农民工的合法权益，在农民工出现工伤时，亦可根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，来要求前一手的合法发包人或者分包人承担相应的连带赔偿责任，而不是通过工伤途径要求违法承包人承担相应的用工主体责任。在该规定中并未涉及是否具备用工主体资格，仅要求存在“没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。这样也避免了在无劳动关系的情形下非要拟制出一个工伤待遇的尴尬，从而可以保持法律的条理性和完整性。

4 . 违法承包人作为劳动法意义上的用人单位，其与农民工之间形成了事实劳动关系，在此情形下，再要求前一手合法发包人或分包人承担用工主体责任，明显存在矛盾。

作为劳动法意义上的用人单位，虽然其不具备相应的施工资质，但其招用的农民工在现场受其管理，相应的薪资均由其发放，其制定的各项劳动规章制度也适用于该农民工，且农民工提供的劳动也是该用人单位的组成部分。

依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，完全可以认定该用人单位与农民工之间形成劳动关系，进而通过劳动法的相关法律法规可以更为合理地维护农民工的合法权益。既然这两者之间已经存在了劳动关系，那么如果再要求前一手合法的发包人或分包人承担用工主体责任则明显相互矛盾了。

5 . 具备用工主体资格就必须具备施工资质，并不能降低因层层转包导致的农民工权益受损的可能性。

要求具备施工资质的目的是为了确保分包的合法性，避免层层转包分包，压缩下游承包人的利润，进而存在侵害农民工合法权益的可能性。但是在再分包或者再转包且承包人具有相应的施工资质情形下，这种情形依然属于违法分包或转包行为，并不能避免层层转包分包的问题，也就是说实际上具备相应的施工资质与是否属于合法发包或分包并无绝对的联系，那么又为什么要求具备用工主体资格的组织必须具备相应的施工资质呢？

四、结论

综上所述，在承包人符合劳动法意义上的用人单位的情况下，应当认定其为具备用工主体资格的组织，无需要求其同时具备相应的施工资质即可要求其承担相应的用工主体责任。归结到目前具体的几个法律条文，即不论是否属于违法分包、转包，若违法承包人为“企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体”时，被拖欠薪资或出现工伤情形的农民工应当只能要求该违法承包人承担相应的责任，而不应当要求前一手的合法承包人承担相应的责任。当然对于工伤情形，农民工亦可通过人损途径要求前一手的合法承包人承担连带赔偿责任。