担保法在时间上适用范围的几点思考

法律在时间上的适用范围解决的是形成于何时的法律关系受该法调整的问题，也是我们法律人着手分析案件首先要关注的问题。笔者所在的团队一直致力于掘金不良资产，在银行和各大AMC提供的资产包中不难发现，该轮的不良资产有一个特征，就是担保较为充足，要么有人保，要么有物保，要么有金钱保。因此，处理这些案件的第一步就是解决这些担保关系的法律适用。

一、担保法司法解释第133条的规定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百三十三条规定：

担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。

 

担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

 

担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。

（担保法1995年10月1日施行，担保法司法解释2000年12月13日施行）

（一）担保法施行以前发生的担保行为

基于以上规定，我们能得出以下几点：

1、担保法的适用采用的是“担保行为说”，而非“担保纠纷说”，所谓担保行为的发生时间，是指担保关系的形成时间，即合同签订时间，既非合同生效时间，也非合同履行时间。把握此标准，如果担保行为发生在担保法施行以前（不区分担保纠纷的发生时间是否在担保法施行后），应适用当时的法律（主要是《民法通则》、《经济合同法》、《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》等）不适用担保法，更不适用担保法司法解释。

2、担保法在时间上的适用范围基本上贯彻“法不溯及既往”的大原则，这不同于担保法司法解释的适用，后者是有条件的“溯及既往”。曹士兵在所著的《中国担保制度与担保方法》第33页中对司法解释的逻辑作出了解释，“主要是因为司法解释是对法律的解释，当一个法律关系虽形成于司法解释施行之前，但却形成于该司法解释所解释的‘法律’生效之后，符合此种‘条件’的，在司法解释施行后又诉诸法院，或者是在司法解释施行前已经发生纠纷，但在该解释施行后尚未审结的，司法解释仍然适用。”担保法司法解释第133条第3款的规定具体实践了这种“司法解释的适用逻辑”。

（二）担保法施行以后发生的担保行为

担保法施行以后发生的担保行为，固然适用担保法，但是否适用担保法司法解释呢？司法解释133条的第二、三款对此作出了规定，需要注意的是标准不再是“担保行为”，而是“因担保行为发生的纠纷案件是否终审”。即在担保法司法解释施行前已经终审的案件，不适用该解释，担保法司法解释施行后尚在一审、二审阶段的案件，适用该解释。在背后的法理也不难理解，案件一审后，二审期间施行担保法司法解释，按此规定，应该适用该司法解释，二审改判属于法律适用上的变化，如果再审后再改判，就属于法律适用上的错误了。

二、最高人民法院法释[2002]38号《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（以下简称：《批复》）的规定

最高人民法院法发［1994］8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称：《规定》），适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。

按照此《批复》规定，如果担保行为发生在担保法施行之前，但是担保纠纷发生在担保法施行之后的，仍然要适用担保法。这就与前述担保法司法解释第133条规定相冲突，按照担保法司法解释第133条的规定，担保行为发生在担保法施行以前，“采用担保行为说”不区分担保纠纷是否发生在担保法施行之后，一律不适用担保法的规定。笔者认为，该《批复》渗透出的法理与担保法、担保法司法解释一脉相承，就是要保护债权人的利益，保障债权的实现。

三、问题反思

《批复》与担保法司法解释同属司法解释，法律位阶相同，依据“新法优于旧法”的规则，《批复》优先于担保法司法解释133条适用。适用《批复》的规定虽然简单明了的解决了担保法在时间上的适用范围，于实务操作来说更加方便，但是会产生以下几点问题：

1、与法律适用的基本原则“法不溯及既往”相违背。举个例子来说，双方在担保法施行之前签订的合同，没有约定担保方式，按照当时的法律，双方应为一般保证，但是依据该《批复》规定，应该适用担保法第19条规定，双方为连带责任保证，改变了双方权利义务的分配，对保证人极为不利。

2、降低了法律的可预测性。当事人依据担保法施行之前的法律制定担保合同，旨在发生纠纷时依照当时的法律解决纠纷，但是依照此《批复》的规定，虽然双方是在担保法施行之前签订的合同，但是在担保法施行之后发生的纠纷，要适用担保法的规定，这无疑增加了法律的不确定性，使得当事人无法预测自身行为的法律后果。

笔者认为，该《批复》虽然在体系解释上的存在问题，但是司法实践中对银行和AMC的债权实现来说是有利的。