购房“诚意金”，谁说了算？

购房“诚意金”，谁说了算？

开发商收取诚意金，源于商品房预售过程中认筹、解筹这种营销手段的使用。我国实行的是商品房预售许可制度，但法律关于预售制度的规定比较原则，可操作的空间很大，地方政府主管部门的监管相对比较宽松。于是，一种曾经流行于香港地区的认筹、解筹楼盘销售手法便被移植过来。认筹，一般指的是内部认购或内部登记。解筹，就是开始预售。各地做法大同小异，一般都是有购房意向者先与开发商签订一份“认筹书”或此类协议，交纳一笔诚意金，获得“VIP客户”（即优先选房）资格。待项目开盘（即解筹）时，交纳诚意金的客户或按照先到先选的顺序或者按照认筹登记顺序选房，挑中房号后，与开发商签订“认购协议”，之后再签订正式的《商品房买卖合同》。

配合认筹而收取诚意金，不仅是开发商的一种销控手法，更是其重要的融资手段。开发商是否有权收取诚意金，要看将其行为放在哪一个法律层面上去理解。《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》关于商品房预售的规定，条款少，内容简略。建设部《城市商品房销售管理办法》和一些地方性的法规、规章规定的相对具体。根据法律及相关规定，未取得预售许可证不得预售商品房是一项必须坚持的原则，但实践中如何认定预售行为难度较大，开发商进行的认筹、预订、认购且收取诚意金、定金是否属于预售行为，多有争议。有些地方做出了禁止性的规定，如《城市房地产开发经营管理条例第二十七条第三款规定：“未取得商品房预售许可证，不得有任何预售行为，不得向预购人收取任何预订性质的费用。”但司法解释却并未否认此类行为的法律效力。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”从民事法律的角度看，房地产交易是一种民事活动。开发商作为交易关系中的出卖人，对于拟销售商品房设立一定的交易条件与程序，如果法律和行政法规未予以明确禁止，目标客户又表示接受，符合“意思自治”原则，该民事行为的有效性应予以认定。从行政法律角度看，房地产开发尤其是商品房预售是国家强制干预的一种专业经营活动，开发商实施的开发行为必须遵守法律、法规及规章的相关规定。如果开发商违反规定，在未取得预售许可证之前，预售或变相预售商品房，收取包括诚意金在内的预订费用的，房地产主管部门有权依据相关规定予以查处，以规范房地产交易秩序。当然，也不排除地方政府因规范市场秩序的特殊需要，对开发商取得预售许可证后以认筹方式收取诚意金的行为进行必要限制。

诚意金收取的合理性和必要性取决于市场本身，抛开市场，单从法律角度探讨的意义不大。发生争议时，诚意金如何定性和处理，首先要看双方的约定。诚意金的约定具备违约金性质的，按违约金认定；具备定金性质的，可按定金认定。未作约定或约定不明的，可按照法律及司法解释的精神和交易惯例处理。一般情况下，合同未订立的，诚意金应予以退还。但由于诚意金具有一定的担保性质，故因一方原因致使未能订立合同给另一方造成损失的，另一方主张权利时，可按合同法中缔约过失的原则处理。