律师观点分析
涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人杜XX犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪一案，于2019年11月27日作出（2019）皖1621刑初332号刑事判决。宣判后，杜XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
一、寻衅滋事罪
2017年7月11日，被害人宋X（乳名金山）在涡阳县新兴镇寺后村小卖部打麻将，被告人杜XX伙同盛X（已判刑）、小X（身份不详）、杜XX驾驶两辆汽车停在小卖部门口，杜XX下车后进入棋牌室，连喊数声“谁是金山”，宋X听到起身走到杜XX身边，杜XX上前打了宋X一巴掌，并自称“我是杜XX”，后盛X和杜XX出去分别拿砍刀和木棍进入室内，盛X持砍刀对宋X进行殴打，杜XX持棍对宋X进行殴打，直至将棍打断。经鉴定：宋X胸部所受外伤损伤程度评定为轻微伤。案发后，杜XX于2017年10月10日主动向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：现场勘验笔录、现场图、现场照片、提取痕迹物证登记表、涡阳县公安司法鉴定中心出具的（涡）公（司）鉴（伤）字［2017］279号法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，被害人宋X陈述，证人孙X1、张X、刘X1、杜X1、代X、周X、王X、孙X2、刘X2、金X1、杜X2、杜X3等人证言，同案犯盛X供述，被告人杜XX供述等。
二、聚众斗殴罪
2015年10月17日0时许，因刘XX与郑XX、陈XX（均已判刑）有矛盾，被告人杜XX与邹X等人相约在涡阳县城关街道紫光大道XX进行“谈判”。后杜XX告知郑XX、陈XX等人“谈判”地点，几人汇合并到达案发地，见面后杜XX上前拍打邹X一下，陈XX用电警棍、郑XX用催泪瓦斯对刘XX进行攻击。随后邹X打电话联系郑X（已判刑），郑X带邹XX、孙XX、杨XX、张XX（均已判刑）等人赶往案发地，到涡阳县XX附近时，遇见开车前来接人的许XX（已判），郑X等人上车后，许XX将车开到涡阳县城关街道王土楼邹X所租住的房屋内拿关公刀、砍刀、钢管等凶器，又驾车带郑X等人到好声音KTV门口，伙同邹X、刘XX、邹XX、孙XX、杨XX、张XX等人持关公刀、砍刀、钢管等与杜XX、郑XX、陈XX互殴，斗殴过程中杜XX、郑XX受伤。经鉴定，杜XX、郑XX的伤情属轻微伤。案发后，杜XX于2016年6月1日主动向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：现场勘验笔录、现场图、照片、好声音ＫＴＶ监控视频、涡阳县公安局出具的涡公刑鉴（法）字［2015］519号、520号法医学人体损伤程度鉴定书、涡阳县人民法院出具的（2016）皖1621刑初309号、（2016）皖1621刑初629号、（2017）皖1621刑初211号、（2017）皖1621刑初490号、（2018）皖1621刑初238号、亳州市中级人民法院出具的（2017）皖16刑终62号刑事判决书，证人尤X、马X、孙X3、金X2、蒋X、刘X3等人证言，同案犯刘XX、邹X、杨XX、孙XX、邹XX、陈XX、孙XX、张XX、许XX、郑X、郑XX等人供述，被告人杜XX供述等。
原判综合证据有：户籍证明、涡阳县公安局出具的涡公（行）决字[2012]第1377号行政处罚决定书、涡阳县公安局刑事侦查大队出具的抓获经过等。
原判认为，被告人杜XX伙同他人持械参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；又伙同他人，持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪。杜XX犯数罪，应予并罚。杜XX在寻衅滋事共同犯罪中起主要作用，系主犯，在聚众斗殴犯罪中，系首要分子。杜XX当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十七条、第六十九条第一款的规定，认定被告人杜XX犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年九个月。
杜XX上诉提出：原判认定其在聚众斗殴犯罪中系首要分子有误;其在聚众斗殴犯罪后主动投案、如实供述罪行，系自首。
其辩护人除提出以上辩护意见外另提出：被害人对矛盾激化负主要责任，杜XX行为不具有寻衅滋事罪的随意性，不应以寻衅滋事罪追究杜XX刑事责任。
经审理查明，认定上诉人杜XX犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的事实，一审法院在判决书中已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，上诉人及其辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
针对上诉人所提上诉理由及辩护人相关辩护意见，结合在案证据，本院综合评判如下：
对杜XX所提原判认定其在聚众斗殴犯罪中系首要分子有误的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，郑XX与邹X等人约架后请求杜XX出面“调解”，后杜XX主动联系邹X、约定“谈判”地点，并告知郑XX前往该处，杜XX又邀约马X前往案发地，几人汇合后至案发现场，杜XX首先与邹X发生肢体接触，后放任郑XX、陈XX持械对刘XX实施殴打，并与许XX产生冲突，进而导致双方互殴的升级，杜XX在聚众斗殴犯罪中起主要作用，系首要分子，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见不予采纳。
对杜XX所提其在聚众斗殴犯罪后主动投案、如实供述罪行，系自首的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，杜XX在聚众斗殴犯罪后虽主动投案，但未如实供述自己和其所知的同案犯的主要犯罪事实，依法不构成自首，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见亦不予采纳。但杜XX在寻衅滋事犯罪后主动投案并如实供述自己和其所知的同案犯的主要犯罪事实，原判未认定其在寻衅滋事罪中构成自首有误，应予纠正。
对杜XX辩护人所提被害人对矛盾激化负主要责任，其行为不具有寻衅滋事罪的随意性，不应以寻衅滋事罪追究杜XX刑事责任的辩护意见，经查，现有证据，不能认定矛盾由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任，且杜XX等人的行为不属于解决纠纷的合理方式，明显超出解决纠纷的合理限度，杜XX等人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故对杜XX辩护人相关辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人杜XX伙同他人，持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；杜XX又伙同他人持械参与聚众斗殴，其行为又已构成聚众斗殴罪。杜XX犯数罪，依法应予并罚。杜XX在寻衅滋事共同犯罪中起主要作用，系主犯，在聚众斗殴犯罪中系首要分子。综上，原判认定杜XX犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原判未认定杜XX在寻衅滋事罪中的自首情节致量刑嫌重，且原判对扣押在案的作案工具未做处理，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2019）皖1621刑初332号刑事判决，即对杜XX的定罪量刑部分；
二、上诉人杜XX犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年七个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月5日起至2022年8月18日止）
三、扣押在案的犯罪工具断裂的木头一根予以没收。
本判决为终审判决。
蒋卫华律师